Pourquoi revenir sur le principe de précaution, que j’analysais ici même il y a six ans 1 ? Il y a trois bonnes raisons à cela. Après la jurisprudence de la Cour européenne de justice à propos de l’embargo sur les exportations de produits bovins britanniques 2, et alors qu’il était considéré comme une norme autonome du droit communautaire, le principe de précaution a donné lieu à un sérieux effort de clarification doctrinale de la part des institutions communautaires et françaises    ; cette doctrine confirmait la conception proportionnée du principe et marquait nettement sa séparation d’un principe d’abstention devant le risque (dans le doute, abstiens-toi  !) ou d’une approche catastrophiste du risque remise au goût du jour par Jean-Pierre Dupuy 3 dans la foulée de Hans Jonas 4. Ensuite, un important débat s’est déroulé en France entre 2002 et 2005 autour du projet du Président de la République de voir adopter une Charte de l’environnement à valeur constitutionnelle, laquelle devait comprendre un article sur le principe de précaution. Après moult tergiversations suscitées notamment par les prises de position hostiles des Académies du pays (sciences, médecine, sciences morales et politiques), du Medef et de responsables politiques de droite ou de gauche, cette Charte a finalement été adoptée le 28 février 2005 par le Congrès réuni à Versailles. Son article 5 précise ce qui est attendu des autorités publiques en application du principe de précaution. Enfin, en dépit de la clarification apportée depuis 2000, certains bons esprits 5 s’accrochent encore désespérément à la caricature du principe de précaution qu’ils se sont fabriquée, pour pouvoir récuser de façon plus générale l’importance des problématiques de la distribution sociale des risques industriels et sanitaires et de la protection de l’environnement.

De plus, en dépit de l’adoption formelle du principe en France et en Europe, les choses sont loin d’être réglées du point de vue de ce qu’on appelle le développement durable, c’est-à-dire de la prise en charge, par les modes de développement technologique et économique, des grands problèmes planétaires comme le changement climatique et l’érosion de la biodiversité qui menacent de bouleverser les conditions de la vie sur terre durant le XXI^e siècle. Hors de l’Europe, le principe de précaution n’est pas vraiment reconnu. Il est même combattu, par les pays en développement comme par le gouvernement des Etats-Unis. Il est en effet soupçonné d’abriter un protectionnisme commercial ou de véhiculer une attitude frileuse faisant obstacle à toute innovation technique et au progrès économique et social. Sous la même appellation, il est vrai, on continue à mettre ici ou là des idées et des exigences très différentes de celles rassemblées dans ce qu’on peut appeler la doctrine européenne du principe de précaution.

Par ailleurs, face aux choix européens et français, s’est levée une contestation intellectuelle « radicale » du principe de précaution. Celle-ci s’en prend à la tiédeur supposée du principe à qui il est reproché de ne contribuer en rien à renverser l’ordre marchand international ou la société industrielle et de ne pas être à la hauteur des mutations multiformes du monde contemporain. Le principe de précaution s’est en effet construit au sein d’une problématique de gestion du risque et il n’a pas vocation à remplacer toute réflexion prospective et normative sur le devenir de l’humanité ou de la société. Ne rompant ni avec les repères de la raison ni avec les valeurs fondamentales de la République, il dégage la voie pour une action responsable et précoce de prévention de risques collectifs pouvant atteindre l’environnement ou la santé. Faut-il lui reprocher de ne pas faire davantage    ?

Des textes de référence

L’année 2000 a été riche sur le plan doctrinal. En France est paru le rapport sur le principe de précaution préparé par Philippe Kourilsky et Geneviève Viney 6 à la demande du Premier ministre de l’époque, Lionel Jospin. Au niveau européen, la Commission a rendu publique en février 2000 une Communication détaillant ce qu’était sa doctrine. Ce document a largement inspiré une Résolution adoptée lors du Sommet européen de Nice, en décembre 2000, par l’ensemble des chefs d’État et de gouvernement (voir encadré ci-dessous) et a fait l’objet d’une résolution parallèle, toujours en décembre 2000, du Parlement européen.

L’article 5 de la Charte de l’environnement s’applique au principe de précaution : « Lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incertaine en l’état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d’attributions, à la mise en œuvre de procédures d’évaluation des risques et à l’adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage. » Afin d’en apprécier toute la portée, il faut relier le contenu de cet article à celui des autres articles de la Charte, qui forme un tout solidaire du point de vue de l’interprétation. Attirons en particulier l’attention sur les trois articles suivants :

« Art. 1 ^er. - Chacun a le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé.

« Art. 2. - Toute personne a le devoir de prendre part à la préservation et à l’amélioration de l’environnement.

« Art. 6. - Les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable. À cet effet, elles concilient la protection et la mise en valeur de l’environnement, le développement économique et le progrès social. »

La résolution sur le principe de précaution du Conseil européen de Nice (2000) 7
1. Le PP est applicable au domaine de l’environnement et également à la santé humaine, ainsi que dans les domaines zoo et phytosanitaires    ; il se place dans la perspective du développement durable.
2. Le PP s’applique aux politiques et actions de la Communauté et de ses États membres    ; il concerne l’action des autorités publiques, tant au niveau des institutions communautaires qu’à celui des États membres.
3. Il y a lieu de recourir au PP dès lors que la possibilité d’effets nocifs sur la santé ou l’environnement est identifiée et qu’une évaluation scientifique préliminaire sur la base des données disponibles ne permet pas de conclure avec certitude sur le niveau de risque.
4. Pour procéder à l’évaluation des risques l’autorité publique doit se doter d’un cadre de recherche approprié, en s’appuyant notamment sur des comités scientifiques et sur les travaux scientifiques pertinents    ; l’autorité publique est responsable de l’organisation de l’évaluation du risque, qui doit être conduite de façon pluridisciplinaire, contradictoire, indépendante et transparente.
5. L’évaluation du risque doit faire ressortir les avis minoritaires éventuels.
6. Les mesures de gestion du risque doivent être prises par les autorités publiques responsables sur la base d’une appréciation politique du niveau de protection recherché.
7. Lors du choix des mesures à prendre pour la gestion du risque, tout l’éventail des mesures permettant d’atteindre le niveau de protection recherché doit être envisagé.
8. La société civile doit être associée et une attention particulière doit être accordée à la consultation de toutes les parties intéressées à un stade aussi précoce que possible.
9. Les mesures prises doivent respecter le principe de proportionnalité en tenant compte des risques à court et à long terme et en visant le niveau élevé de protection recherché.
10. Lorsqu’il existe plusieurs possibilités d’atteindre le même niveau de protection de la santé ou de l’environnement, les mesures les moins restrictives pour les échanges doivent être recherchées.
11. Les mesures devraient être cohérentes avec les mesures déjà prises dans des situations similaires ou utilisant des approches similaires, compte tenu des développements scientifiques les plus récents et de l’évolution du niveau de protection recherché.
12. Les décisions prises au titre du PP doivent être réexaminées en fonction de l’évolution des connaissances scientifiques. À cette fin, le suivi des effets de ces décisions doit être assuré et des recherches complémentaires doivent être menées pour réduire le niveau d’incertitude.

Il résulte de cette Charte que la gestion des risques d’atteinte à l’environnement doit prendre en compte leurs éventuelles répercussions sur la santé – en ce sens, le principe de précaution concerne bien les enjeux de santé liés à la qualité de l’environnement –, mais dans une perspective de conciliation avec le développement économique et le progrès social et non de remise en cause radicale de l’idée de développement. Par ailleurs, les autorités publiques se voient clairement reconnaître un rôle central d’impulsion et d’orchestration pour prendre en compte des hypothèses de risques, organiser l’évaluation par des comités scientifiques et adopter des mesures de précaution. Cela ne signifie évidemment pas qu’elles soient les seules à être concernées in fine, puisque toute personne a le devoir de prendre part à la préservation de l’environnement dans le cadre public fixé et que le rôle des autorités publiques est de « veiller à » ce que chacun satisfasse bien à ses obligations en fonction de ses compétences et de sa place au regard de la création des risques.

Une doctrine française et européenne claire et cohérente

Les différents textes de doctrine disponibles confirment plusieurs idées essentielles et en premier lieu l’apport principal du principe de précaution : les autorités publiques ont à se saisir de façon précoce d’hypothèses de dangers dont l’existence et l’incidence ne sont pas établies formellement lorsque ces dangers, s’ils étaient avérés, représentent une menace de dommages pour l’environnement et pour la santé. Il n’est tout simplement plus recevable de faire de l’acquisition de certitudes scientifiques un préalable pour engager des actions de prévention. Toutefois, contrairement à une croyance courante, se saisir de façon précoce d’hypothèses de risque ne signifie pas qu’on doive décréter immédiatement toutes sortes d’interdictions. Il demeure possible de prendre des risques sous l’égide du principe de précaution, mais lorsque autrui ou la société sont concernés, on doit le faire d’une manière réfléchie, justifiée et prudente, sur laquelle les textes donnent des repères généraux.

De plus, loin de rompre avec l’expertise scientifique, les autorités doivent veiller à l’évaluation scientifique des menaces hypothétiques soulevées 8. Cette évaluation ne peut être menée par ceux qui sont en charge de la gestion des risques – principe de distinction entre les activités d’évaluation et de gestion des risques. Elle doit l’être à bonne distance des pouvoirs économiques, administratifs et politiques, afin d’en préserver l’indépendance. Pluridisciplinaire, elle doit faire droit, si nécessaire, à l’expression des avis minoritaires qui auront accès à l’expression publique dans le cadre des avis rendus.

Ensuite, les mesures à prendre doivent demeurer proportionnées en dépit du contexte d’incertitude scientifique 9. Cette proportionnalité doit prendre en compte au moins quatre variables : le dommage possible anticipé, le niveau de sécurité que les autorités publiques veulent garantir, les coûts de différentes natures des mesures envisagées et la consistance du dossier scientifique à l’appui d’une hypothèse de risque 10. Ces mesures sont à choisir au sein d’une gamme étendue de mesures possibles, allant des plus légères (la simple veille) aux plus extrêmes (l’interdiction) en passant par la mise sur pied de programmes de recherche, la diffusion d’information, les procédures administratives et les incitations de toutes sortes. Cette idée de proportionnalité n’a certes pas de traduction mécanique. Elle est délicate à manier et fait appel au jugement, au cas par cas, des responsables. Dans le souci de sauvegarder la compatibilité des normes européennes avec les règles du commerce international, le texte européen souligne la nécessité pour les autorités de faire preuve de cohérence dans leur politique de prévention des risques. En pratique, cela signifie qu’elles ne doivent pas réserver leur vigilance aux produits importés et accorder une attention démesurée, par comparaison avec ce qui est fait pour des risques bien connus, à des hypothèses de risques dont l’existence n’est pas établie et qui ne se confirmeront peut-être pas. À travers cette idée de proportionnalité, le principe de précaution n’est certes pas transformé en un critère de décision strictement défini, mais se trouve nettement écartée la confusion avec un principe maximaliste qui soumettrait l’autorisation de toute innovation à la preuve de son innocuité ou qui obligerait de renoncer systématiquement à toute activité dont il ne serait pas exclu que, dans certaines circonstances particulières, elle puisse avoir une incidence catastrophique.

Le précédent de la radioprotection

L’idée de proportionnalité peut être illustrée par la doctrine internationale de la radioprotection 11, qu’on peut considérer comme un antécédent du principe de précaution. En 1977, la Commission internationale de protection radiologique, une émanation de la Société internationale de radiologie, avait en effet confirmé et fixé trois principes de base pour la politique de contrôle des rayonnements ionisants. Elaborés progressivement depuis la seconde guerre mondiale, ces principes forment ce qu’on appelle une structure lexicographique 12.

Le premier principe est l’exigence que soit justifiée l’activité source des rayonnements : les avantages de cette activité pour la collectivité doivent l’emporter sur ses inconvénients dus à l’exposition au risque    ; si ces avantages sont nuls ou négligeables, rien ne justifie d’imposer une quelconque prise de risques aux travailleurs ou à la population. Puis entre en jeu un principe de limitation formelle des doses maximales qu’un individu peut recevoir. Ces doses-limites sont alignées sur les connaissances d’effets scientifiquement démontrés sur la santé.

Enfin, le principe dit As Low as Reasonably Achievable (Alara), commande de réduire les rayonnements résiduels autant qu’il est raisonnablement possible de le faire en tenant compte des coûts. En effet, pour des expositions à des doses inférieures aux limites fixées, règne une incertitude scientifique sur l’existence ou l’absence de risques. Dans ces circonstances, une convention a été adoptée, par précaution. Postulant l’absence de seuils d’innocuité, même pour les très faibles doses, l’on a fait l’hypothèse d’une relation linéaire entre l’exposition et les dommages à la santé. Ce cadrage impose la détermination par un choix social de ce qu’est le risque acceptable pour la société.

Enfin, les mesures de précaution en question doivent être périodiquement révisées en fonction de l’avancée des connaissances    ; cela suppose qu’elles n’engendrent pas elles-mêmes d’engagements ou d’évolutions irréversibles. D’où le terme « provisoires » retenu par la Charte pour qualifier les mesures à prendre. La contrepartie de l’engagement précoce de l’action de précaution est d’instaurer un nouveau régime d’action, inscrit dans un processus d’apprentissage reposant sur le renforcement des liens entre le développement des connaissances scientifiques et l’action.

Éclairages complémentaires apportés par le débat constitutionnel

Le débat parlementaire qui a précédé le vote de la Charte a permis à différentes craintes de s’exprimer et aux promoteurs du projet d’apporter d’utiles précisions. Ainsi, l’article 5 de la Charte consacré au principe de précaution en fait un principe d’application directe, ne dépendant pas d’une traduction ou d’une mise en forme par de nouvelles lois pour trouver à s’appliquer. Le principe peut être mobilisé devant toute juridiction compétente par des plaignants estimant que les obligations de prise en compte d’hypothèses de risque n’ont pas été satisfaites par les autorités publiques. Cette possibilité a été débattue lors du débat parlementaire. Plusieurs craintes ont été exprimées : n’allait-on pas assister à l’affaiblissement du rôle du Parlement au profit de l’institution judiciaire et plus précisément du juge administratif    ? Qui plus est, ce dernier n’en viendrait-il pas à acquérir une compétence constitutionnelle concurrente de celle du Conseil constitutionnel    ? Enfin, dans la mesure où les litiges porteraient sur des questions ayant un important arrière-plan scientifique, les instances judiciaires pourront-elles éviter de déléguer, pour l’essentiel, leur jugement à des experts qui deviendraient ainsi les maîtres de l’appréciation de la politique de prévention des risques    ?

Ces questions soulèvent un point important : quelle institution publique est responsable en dernière instance de définir le contenu et les exigences de la prévention des risques sous l’égide du principe de précaution    ? La résolution du Sommet de Nice manifestait haut et fort la revendication des gouvernements à exercer cette responsabilité. Le Parlement aurait bien voulu garder la main. Quant aux juges, si la norme de précaution n’avait pas été d’application directe, ils auraient pu considérer que le texte de la Charte était en fait destiné aux parlementaires plus qu’à eux-mêmes et qu’en conséquence ils demeuraient libres de leur interprétation du principe de précaution. La situation juridique instaurée par la Charte donne donc la possibilité aux juges de sanctionner les manquements aux obligations créées par l’article 5 de la Charte mais, dans le même temps, spécifie ce que sont ces obligations, limitant ainsi la marge d’appréciation des juges en ce domaine. 13

Une seconde crainte a porté sur l’incidence de la Charte sur le droit pénal. L’article 5 n’allait-il pas instaurer un nouveau délit pénal, le défaut de mise en œuvre du principe de précaution, faisant peser des menaces graves sur toute personne (chefs d’entreprise, médecins, élus locaux…) pouvant engendrer des risques pour autrui ou pour l’environnement    ? Le Garde des Sceaux d’alors, Dominique Perben, a apporté toute assurance sur ce plan : le texte constitutionnel ne confère pas par lui-même un statut pénal au principe de précaution. Il faudrait pour cela, en fonction du principe de légalité des incriminations pénales, qu’une loi crée explicitement ce nouveau délit. D’ailleurs, la jurisprudence disponible ne témoigne d’aucune évolution en ce sens – la mise en danger d’autrui suppose un danger immédiat et certain – pas même pour la responsabilité civile, en dépit des efforts de certains penseurs du droit pour tirer le principe de précaution de ce côté 14.

Le principe de précaution a fait couler beaucoup d’encre, a déchaîné bien des passions, occupant un spectre très large de la construction intellectuelle, du concept technique se faisant sa place dans le monde organisé de la gestion des risques au concept pivot d’un changement radical, espéré ou redouté, de valeurs fondamentales et de société. À s’en tenir à l’énoncé explicite des idées qu’il rassemble et à la maigre jurisprudence aujourd’hui disponible aussi bien en droit interne qu’en droit communautaire, ces débats ont souvent pris un tour manifestement outrancier. Après avoir suscité réflexions et discours, le principe de précaution, en sa conception proportionnée, est surtout en manque d’organisation publique et d’applications fermes dans le champ qui a vu sa naissance, celui de la protection de l’environnement. Les difficultés à organiser l’action internationale pour prévenir le risque climatique planétaire ou enrayer l’érosion de la biodiversité témoignent qu’un concept, si juste soit-il, et une norme juridique, si solennellement proclamée fût-elle, n’y peuvent guère si la volonté politique, c’est-à-dire finalement la volonté des citoyens, ne vient pas leur donner force.