Nouveau paradigme des relations internationales, la « mondialisation » est aujourd’hui sur toutes les lèvres. Elle suscite non seulement un intérêt intellectuel ou scientifique, mais aussi des réactions affectives voire passionnelles. Les uns – « les maîtres du monde » (the global leaders) – se félicitent des effets positifs et appellent à toujours plus de mondialisation. Les autres – les laissés-pour-compte de l’économie mondiale, mais pas seulement eux – dénoncent ses conséquences néfastes et luttent pour l’empêcher d’advenir. Depuis peu, les inquiétudes se généralisent, touchant jusqu’aux plus fervents défenseurs de la mondialisation. « Pourquoi la mondialisation fait-elle peur ? », s’interrogeait le dernier Forum de Davos.

Mais de quoi parle-t-on au juste ?

Mondialisation : le mot et la chose

Parler de mondialisation, c’est dire que le monde est devenu – ou est en voie de devenir – le théâtre dans lequel se déroulent toutes les activités humaines : c’est vrai pour les échanges commerciaux, les flux financiers, les activités économiques aux mains des sociétés multinationales, si bien caricaturées dans la World Company des Guignols, dont « l’aire de jeu » est planétaire ; c’est vrai pour la communication entre les hommes, les institutions, les universités, les bibliothèques, c’est vrai à travers Internet qui tisse sa « toile » autour de notre planète.

Bien sûr, ces deux phénomènes – la mondialisation économique et la mondialisation de l’information1 – se confortent l’un l’autre. Le développement des moyens de communication s’effectue autant au service des interactions entre les hommes qu’au service des échanges commerciaux, avec l’apparition de l’e-commerce : l’on parle de « la nouvelle économie » ou de « l’économie virtuelle ».

Rien n’échappe aujourd’hui à la mondialisation : ni les relations économiques, ni Pinochet, ni les aventures sexuelles de Bill Clinton, ni le trafic de drogue ou d’armes, ni l’environnement, ni les recherches universitaires, ni le Viagra... On pourrait ainsi réécrire un inventaire à la Prévert mondialisé. « La mondialisation comme phénomène total englobe l’économique, le politique, le stratégique, le social, le culturel2. »

Ce processus multidimensionnel tend à se jouer des frontières et donc à effacer l’Etat3 ; or le droit est par excellence une production étatique. Parler de mondialisation du droit paraît donc au mieux énigmatique, au pire contradictoire. Le terme de « mondialisation » n’est pas un « mot du droit », mais un état de fait qui lance un défi au droit, et avant tout au droit international4, qui s’est développé depuis le xvie siècle en se fondant sur les notions d’Etats territoriaux et de frontières. Le défi est de taille, mais il n’a pas le même visage si l’on se place dans le domaine économique ou dans les domaines non marchands (s’il en reste !), pour simplifier, dans le monde des droits de l’homme.

Le besoin de droit pour la gestion de l’économie mondiale

En matière économique, la mondialisation s’est épanouie à travers le libéralisme et la déréglementation. Pour beaucoup, il n’y a qu’un pas à franchir pour dire que l’économie n’a pas besoin du droit : elle fonctionne toute seule, grâce à la main invisible du marché.

Il est pourtant indispensable, à l’encontre de cette vision édénique ou naïve, que l’économie soit encadrée par des règles juridiques destinées à assurer la prévisibilité et la sécurité des transactions. Il est tout à fait simpliste d’opposer le droit et l’économie : le droit a été un facteur clé de développement de l’économie libérale.

Le libéralisme économique livré à lui-même s’auto-détruit : sans règles juridiques garantissant le maintien de la concurrence, l’évolution naturelle du marché tendrait à la création de situations monopolistiques, à l’opposé du postulat de base sur lequel repose le système5. C’est pourquoi il faut des règles juridiques pour garantir l’efficacité économique du système.

Mais il y a plus. Nul ne conteste, depuis Ricardo, que le libéralisme économique est un puissant facteur de croissance. La théorie des coûts comparatifs appliquée à la division internationale du travail entraîne certainement un gain global pour l’économie mondiale. Mais elle ignore la question de la distribution de ce gain économique. Il n’est que de regarder autour de soi pour voir combien la redistribution des richesses dans le monde est foncièrement inégalitaire ; l’écart entre le Nord et le Sud, loin de se combler, ne fait que s’élargir. Quelques chiffres suffiront. Un récent Rapport sur le développement humain du Programme des Nations unies pour le développement (Pnud) indique que dans 70 pays, les revenus de la population ont diminué de 20 % dans les cinq dernières années6. Un responsable de la Banque mondiale rappelle qu’en l’an 2000 « trois milliards de personnes vivent avec moins de deux dollars par jour ». Et le développement de « l’économie virtuelle » n’inverse pas cet état des choses : il suffit de comparer le nombre d’accès à Internet en Amérique du Nord et en Afrique.

En d’autres termes, les lois du marché ne garantissent pas une répartition équitable des richesses. Elles n’apportent pas, elles ne peuvent pas apporter, la prospérité et la justice aux peuples du monde. Il faut donc aussi des règles juridiques pour garantir la justice sociale.

Ce besoin de droit existe au niveau national comme au niveau international. La mondialisation appelle des régulations, comme l’a rappelé Jacques de Larosière, ancien président de la Berd : « Dans un monde globalisé, les dangers aussi sont globaux : ceux de la pollution de l’atmosphère, ceux des épidémies, ceux des dévaluations compétitives, etc. Ce monde requiert donc des règles et une surveillance effective qui s’applique aux forts comme aux faibles. Tel est le défi du xxie siècle7... »

Pour que l’économie fonctionne globalement bien selon des critères économiques et pour qu’elle fonctionne équitablement au bénéfice de tous selon des critères éthiques, on a besoin de droit. Et l’économie étant mondialisée, il va sans dire que l’on a besoin d’un droit mondialisé.

Le besoin de droit pour une protection universelle des individus

Dans le domaine des droits de l’homme, il est indiscutable qu’aujourd’hui la mondialisation appelle les mêmes règles internationales protectrices des individus où qu’ils se trouvent, alors que, dans la société internationale classique, la protection des individus était laissée à la charge des Etats. Le problème est ici de savoir s’il convient de laisser les individus à la merci des lois nationales, ou s’il faut au contraire construire, lentement mais sûrement, un corpus de règles internationales applicables à tous les hommes. C’est donc un autre type de mondialisation dont il est question ici. Pour exprimer cette dualité de sens, Mireille Delmas-Marty propose de parler de « globalisation » pour l’économie et d’« universalisation » pour les droits de l’homme8.

Certes, dès la fin du XIXe siècle, le droit international s’est préoccupé de la protection des personnes en temps de conflits armés : c’est le début du droit humanitaire. Certes, également, les droits de l’homme ont commencé à pénétrer la normativité internationale, avec l’adoption en 1948 de la Déclaration universelle des droits de l’homme. La mondialisation ne fait que rendre plus pressant ce besoin de protection.

Mais, si le droit international protège les individus, il demande aussi des comptes à ceux qui portent de graves atteintes aux droits de ces individus. Les Etats deviennent de plus en plus comptables sur le plan politique et juridique du respect des droits de l’homme en leur sein, par exemple à travers la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Des individus – y compris les chefs d’Etat et de gouvernement – sont de plus en plus souvent poursuivis pour les violations les plus graves des droits de l’homme, dans le cadre d’une responsabilité pénale internationale.

A côté d’un droit mondialisé pour répondre aux défis de l’économie mondiale, on a aussi besoin d’un droit mondialisé pour assumer l’émergence et la protection d’une humanité composée d’hommes et de femmes qui ont les mêmes droits, où qu’ils se trouvent sur la planète.

Des différentes modalités de mondialisation du droit

Que pourrait être un « droit mondialisé » ? Idéalement, ce serait un droit qui incorporerait des valeurs universelles, créé par l’ensemble des acteurs de l’espace monde, applicable à tous ses acteurs, et effectivement appliqué dans le monde entier. La mondialisation du droit implique en réalité une quadruple référence : une référence au contenu de la norme, autrement dit une référence idéologique à l’humanité, sans qui notre monde ne serait qu’un amas de pierres tournoyant parmi les galaxies... Une référence à une procédure mondialisée, c’est-à-dire au rôle de tous les acteurs du champ planétaire dans la définition des normes ; mais aussi une référence à l’espace monde comme champ d’application du droit ; enfin, une référence à l’efficacité globale, c’est-à-dire à la mise en œuvre dans le monde entier.

Seule la présence concomitante de ces différents paramètres permettrait de véritablement parler de « mondialisation du droit » et de « droit mondialisé ».

Le refus de la mondialisation impériale

Il existe différentes modalités d’élaboration d’un droit à vocation mondiale. On songe tout d’abord à l’extension à l’ensemble du monde d’un ordre juridique national par un Etat hégémonique. En effet, la tentation est grande pour les Etats les plus puissants d’imposer leur vision du monde et leurs propres règles juridiques à tous. Un exemple de cette mondialisation impériale du droit est donné par les fameuses lois Helms-Burton et d’Amato-Kennedy, adoptées par les Etats-Unis en 1996, par lesquelles ils prétendaient obliger toutes les personnes physiques et morales dans le monde (any person) à adopter un certain comportement à l’égard de Cuba, ou de l’Iran et de la Libye, sous peine de sanctions. L’objectif était d’ordre politique : isoler Cuba pour favoriser l’avènement d’un régime démocratique, priver l’Iran et la Libye de l’argent nécessaire pour financer le terrorisme international et le développement de leurs industries d’armement9.

Au nom des impératifs de leur politique étrangère, les Etats-Unis agissent comme si la mondialisation qu’ils prônent dans toutes les enceintes était irrémédiablement réalisée, balayant sur son passage les espaces économiques nationaux et les éventuelles velléités d’une politique différente que pourraient manifester d’autres Etats, comme par exemple la France. C’est à cette occasion que Lionel Jospin a rappelé que les lois américaines étaient faites pour les Américains, pas pour les Français.

Il ne serait pas bon que de telles lois se généralisent, au contraire, « il apparaît éminemment souhaitable que la mondialisation ne débouche pas sur une structure impériale de la société internationale dominée par une seule puissance, mais aboutisse à une véritable communauté internationale, où sera assurée la représentation des grandes formes de civilisation et des principaux systèmes juridiques dans le monde »10.

En particulier, toute unification, uniformisation ou harmonisation du droit à l’échelle du monde, « ces trois formes de réaction à la pluralité et à la diversité des ordres juridiques11 », ne devraient pas nécessairement se traduire, comme c’est trop souvent le cas, par l’adoption des normes anglo-saxonnes, mais chercher à retenir ce que chaque système – celui de la common law et celui du droit civil – a de meilleur.

L’insuffisance de la régulation privée

Mais il n’y a pas que les Etats les plus puissants qui ont des prétentions à gouverner le monde. Des acteurs économiques ou autres, dont le champ d’activité est à l’échelle du monde, ont de plus en plus tendance à se donner leurs propres règles en dehors de tout regard des Etats.

On assiste ainsi au développement de normes extra étatiques, émanant d’acteurs privés promoteurs d’une auto régulation de cette globalisation, dont ils sont à la fois les acteurs et les sujets : on parlera alors de régulation transnationale, dont la classique lex mercatoria, ou la plus nouvelle lex internautica sont de parfaites illustrations. La lex mercatoria ou loi des marchands, qui incorpore les usages du commerce international, a souvent été dénoncée comme un système ne reflétant que les rapports de forces économiques entre acteurs privés. Les « codes de bonne conduite » qui émergent sur l’Internet participent de ce phénomène de régulation privée, même si les relations y semblent plus horizontales et décentralisées.

Ces diverses tentatives de régulation ne peuvent répondre aux défis posés et ne bénéficient pas de l’autorité de l’Etat, qui reste le recours ultime, en cas de différend. Comment procéder alors pour élaborer un droit mondial ?

La pertinence d’un droit international vraiment mondialisé

La meilleure formule reste encore la mondialisation juridique concertée, résultant de l’accord entre Etats, avec la contribution de l’ensemble des acteurs internationaux. Autrement dit, pour gérer les problèmes du monde, la solution c’est le droit international. Mais un droit international fait par et pour tous les acteurs de la mondialisation, ce qui signifie qu’il faut une procédure mondialisée pour un droit international véritablement mondial.

Un droit élaboré pour tous les acteurs : le droit international devrait s’appliquer uniformément dans l’espace monde, à tous les acteurs qui s’y déploient. Jean Combacau propose ainsi « un déplacement de la définition du doit international » afin que celui-ci inclue « l’ensemble des relations juridiques internationales, privées comme publiques, quelques parties qu’elles mettent en présence : Etats, bien sûr, mais aussi Etats et particuliers, et particuliers entre eux »12.

Mais aussi un droit élaboré par tous les acteurs : ce qui est effectivement nouveau dans le monde contemporain, c’est que les acteurs privés font également entendre leur voix – au même titre ou presque – que les Etats dans toutes les enceintes où s’élaborent les règles du jeu mondial. On le constate dans le domaine économique, comme dans celui des droits de l’homme. Quelques exemples récents illustrent cette émergence de la société civile internationale au plan mondial, donnant à la mondialisation son visage spécifique.

Ainsi, en 1998 une marche mondiale des enfants était lancée, qui a parcouru 80 000 kilomètres, pour protester contre l’exploitation du travail des enfants, avant de se terminer à Genève, où le directeur du Bureau international du travail (Bit) les a accueilli par ces mots : « A la mondialisation de l’économie doit correspondre une mondialisation des forces vives de la société. Forte du soutien de millions d’enfants et d’adultes qui, dans les cent dix-sept pays traversés, luttent dans leurs quartiers, leurs villages et leurs communautés contre le travail des enfants, la marche est un exemple de cette mondialisation de l’action13. » On sait que cette convention a été récemment adoptée.

De même, la convention de Rome qui établit la cour pénale internationale n’aurait jamais vu le jour sans la pression constante, forte, insistante et en définitive « irrésistible » des Ong. Il en est allé de même pour l’adoption de la convention pour l’élimination des mines antipersonnel, qu’a portée sur les fonds baptismaux ICBL (International Campaign to Ban Landmines), un regroupement de plusieurs centaines d’Ong, qui a obtenu le prix Nobel de la Paix pour son action.

Enfin, tous ont présent à l’esprit, après l’abandon de l’Accord multilatéral sur les investissements (Ami), l’échec du sommet de Seattle, qui est là pour rappeler que désormais – l’on parle déjà d’un avant Seattle et d’un après Seattle – la société civile internationale ne peut plus être ignorée en ces temps de mondialisation. On est aujourd’hui au-delà de l’existence d’une simple « opinion publique internationale », on est face à « l’irruption d’un objet encore mal identifié : une société politique mondiale, une polis planétaire14 ».

Cependant, la mondialisation du droit se limite le plus souvent à une définition internationale de la norme applicable ; car en règle générale, sa mise en œuvre n’est pas mondialisée, mais assurée par chaque Etat dans le cadre de son territoire. Cette règle générale peut cependant exceptionnellement être écartée.

Une application universelle des règles internationales sur la protection de l’humanité

Dans certains cas, quand les intérêts en cause sont des intérêts communs partagés par l’humanité tout entière, il arrive que l’on aille au-delà de la définition internationale d’une norme universelle et que l’on cherche à assurer une mise en œuvre mondialisée. Celle-ci peut être réalisée, en premier lieu, par la mise en œuvre d’une norme par tous les Etats du monde, quel que soit le lieu où s’est produit sa violation : l’on parlera alors de compétence universelle des Etats. La compétence universelle des Etats implique que tous les Etats du monde ont le droit de poursuivre la violation d’une règle, même si celle-ci n’est pas commise sur leur territoire ou à l’égard de leurs nationaux, si un intérêt commun de l’humanité le requiert.

« Un intérêt peut être commun, soit du fait de ses capacités virtuelles d’extension à toute la planète, soit du fait de la gravité intrinsèque de la violation, qui en fait un acte profondément attentatoire à ce qui fait l’essence de l’humanité15. » Dans la première catégorie, on songe aux actes de piraterie aérienne, au terrorisme international, à la prise d’otages, au trafic de drogue, mais il y a bien d’autres exemples. Dans la seconde catégorie, sont visés les crimes de guerre, les crimes contre l’humanité, les actes de génocide ou les actes de torture réprimés par la convention contre la torture (1984), qui a servi de base à la poursuite en Espagne du général Pinochet.

La poursuite de certains actes peut aussi être, en second lieu, assurée par des instances internationales créées à cet effet, et il s’agira alors de compétence internationale, qu’il s’agisse des tribunaux pénaux internationaux existants ou la future cour pénale internationale. Il est significatif que ce soit à propos des actes mettant en danger l’essence de l’humanité que se sont développées des juridictions ayant une compétence internationale : il existe aujourd’hui deux tribunaux internationaux qui peuvent poursuivre les crimes de guerre, les actes de torture, les actes de génocide, les crimes contre l’humanité, commis en ex-Yougoslavie et au Rwanda. Il existera demain, il faut l’espérer, une cour pénale internationale qui aura une compétence internationale pour poursuivre ces mêmes crimes, non pas toujours et partout, mais dans un très grand nombre d’hypothèses. Il convient cependant de souligner les limites de ces progrès de la répression des crimes les plus odieux : ils ne concernent, en l’état actuel du droit international, que les individus, et non les Etats. La souveraineté de l’Etat fait encore obstacle à ce que les Etats acceptent d’être considérés comme « coupables » dans le cadre d’une responsabilité pénale internationale.

Faut-il aller plus loin dans le mouvement de mondialisation du droit ?

Qu’en est-il quand on passe du domaine des droits de l’homme au monde de l’économie ? Plus précisément, comment les droits de l’homme sont-ils respectés dans les activités économiques ?

De plus en plus souvent, la mise en œuvre de certaines valeurs dans le domaine économique est le fait des acteurs privés. Les associations de consommateurs, les Ong, jouent un rôle de plus en plus important, qui inquiète les entreprises. Mais il ne s’agit que d’initiatives privées, souvent difficiles à étendre. Se pose en réalité non seulement la question de l’insuffisance de la mise en œuvre de certaines valeurs dans le monde économique, mais surtout celle de la pauvreté des normes internationales incorporant de telles valeurs et l’emportant sur les règles régissant la libéralisation du commerce international.

Ces dernières, qui visent à supprimer les entraves au commerce international sont élaborées dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce (Omc). Aujourd’hui, l’organe de règlement des différends de l’Omc est devenu un outil contraignant redoutable pour imposer aux Etats le respect de ces règles. Reste à savoir comme ce mécanisme va concilier le libéralisme et le respect de certaines valeurs non économiques.

Zaki Laïdi a écrit récemment, dans Le Monde, que nous avons évolué d’une économie de marché à une société de marché. Il importe de réagir contre cette dérive. Il est, en effet, urgent de considérer d’autres facteurs que les valeurs marchandes et le profit. Il reste bien des abus sur notre planète qui méritent d’être dénoncés et devraient faire l’objet des préoccupations d’un droit mondialisé au service de l’humanité. Sans vouloir en dresser une liste exhaustive, relevons quelques aspects préoccupants : la protection intellectuelle en matière de brevets pharmaceutiques, ou les normes environnementales, ou encore ce que l’on appelle la clause sociale.

Je ne résiste pas à l’urgence qu’il y a à faire écho au cri d’indignation d’Alain Rollat : « Si le xxie siècle se voulait siècle de justice, il n’attendrait pas la Saint-Glinglin pour convoquer les dirigeants des multinationales pharmaceutiques devant le tribunal international des flagrants délits, qui les enverrait aussitôt en prison pour crimes contre l’humanité souffrante »16, parce qu’ils utilisent leur monopole en matière de brevets pour laisser mourir les malades du sida plutôt que de permettre la fabrication de médicaments à bas prix.

De même, la question d’une insertion dans les textes régissant l’Omc de certaines règles minimales de droit du travail (la « clause sociale ») a été proposée par les pays développés au cours des négociations d’Uruguay. Mais toutes les tentatives pour introduire une protection des travailleurs, des règles sur la sécurité du travail ou l’âge minimum pour le travail des enfants, ou encore l’interdiction du travail forcé ont échoué devant le refus des pays en développement d’accepter de telles règles qui limiteraient leurs avantages comparatifs fondés sur une main-d’œuvre bon marché. Cette lacune est particulièrement inadmissible et paradoxale, lorsque l’on sait 17 que les accords de l’Omc admettent certaines exceptions à la libéralisation du commerce pour protéger le bien-être animal et les espèces végétales... !

Mais il ne s’agit pas seulement de prendre en considération des valeurs non marchandes. Il s’agit aussi et surtout de la préoccupation d’une économie plus juste. La Cnuced, considérée comme le forum des pays du Sud, vient de lancer un cri d’alarme lors de sa dixième réunion, à Bangkok à la mi-février 2000 : il a été dit et redit qu’il faut intégrer les pays pauvres à la mondialisation et faire en sorte qu’ils ne soient pas les laissés pour compte de la globalisation, il a été dit et redit qu’il fallait chercher une globalisation à visage humain, il a même été proposé par le Secrétaire général de la Cnuced, de créer un « Parlement mondial pour la mondialisation », pour mettre en œuvre cette procédure mondialisée d’élaboration des règles juridiques internationales, dont il a été question. Mais ce ne sont là que des mots. L’argent reste omniprésent et inégalement distribué.

La question aujourd’hui est de savoir comment ces deux sphères – celle de l’économie et celle des valeurs non marchandes – vont cohabiter. La mondialisation économique peut-elle vraiment se développer en dehors de toute règle juridique ? Sinon, ces règles doivent-elles se borner à encadrer le développement harmonieux de l’économie, par une transposition au plan international des théories du « laissez-faire, laissez-passer » ? Ou doit-on imaginer que certaines valeurs, de plus en plus protégées par ailleurs, pourront entrer en contradiction avec une mondialisation sans freins, et imposer des règles qui vont à l’encontre des règles économiques libérales ?

C’est d’une planète habitable ou inhabitable qu’il est question. C’est la place de l’homme, comme moteur et finalité de l’économie, qui se joue.