Il ne devrait pas y avoir de débat sur la détention provisoire. Il n’aurait jamais dû y avoir d’attaques contre la loi sur la présomption d’innocence. Cette présomption est, en effet, un élément du droit incontestable et essentiel. La détention provisoire est doublement dérogatoire par rapport à la loi, puisque l’article 137 du Code de procédure pénale dit que « La personne mise en examen reste libre » et qu’il n’est possible de restreindre cette liberté qu’« à raison des nécessités de l’instruction ou à titre de mesure de sûreté », par un « contrôle judiciaire ». C’est donc seulement en troisième position, toutes les voies normales ayant été épuisées, qu’« à titre exceptionnel » la personne mise en examen peut être « placée en détention provisoire selon les règles et conditions énoncées ci-après. » – règles et conditions visant toutes à faciliter la liberté du juge s’il ne veut pas mettre en prison. Il suffirait donc d’appliquer la loi pour que tous les problèmes dus à la détention provisoire soient résolus, et avec eux bien des dysfonctionnements du système carcéral tout entier puisqu’ils découlent pour une bonne part de la surpopulation.

Une détention absurde

La surpopulation carcérale, on le sait, est devenue monstrueuse ! La population des prisons françaises a dépassé tous ses records, y compris ceux établis au moment de la Libération. Il est vrai qu’alors la population était moins nombreuse et que le taux français n’est pas le pire, même en Europe, comme il est vrai qu’une légère décrue a été amorcée. Mais la surpopulation affecte pour l’essentiel les maisons d’arrêt où sont entassés les prévenus qui représentent actuellement 30% de la totalité des prisonniers (ici aussi, on note une légère baisse). Or la surpopulation a des effets épouvantables : on imagine mal ce que peut provoquer le fait de vivre dans la situation de promiscuité constante engendrée par la cohabitation, parfois jusqu’à quatre, dans 9m ², sans aucun moment réel de répit, pendant des semaines, des mois, voire des années.

Indépendamment de la surpopulation et de ses inconvénients, toute incarcération entraîne un risque énorme qu’il est scandaleux de faire courir à une personne présumée innocente. Il faut une force de caractère exceptionnelle pour n’être pas brisé ou transformé en fou furieux par le choc que produit un emprisonnement et la découverte des conditions de détention, la vétusté d’un grand nombre d’établissements, le bruit (celui des serrures en premier). Et ce choc se double d’une angoisse car tous les problèmes (emploi, famille, etc.) continuent à courir à l’extérieur sans qu’il soit possible d’y faire quoi que ce soit. D’une manière totalement injuste, tous ceux qui dépendent affectivement ou matériellement du prisonnier sont très gravement atteints. Il est évident – et curieusement reconnu par tout le monde – que ne devrait se trouver en prison qu’un très faible pourcentage de ceux qui y sont enfermés. Au premier chef, bien sûr, les présumés innocents que sont les prévenus n’ont en général rien à y faire.

Il est dès lors très surprenant de constater la facilité avec laquelle l’opinion supporte cette violence exercée sur un citoyen dont, pourtant, il est dit qu’on le traitera en tant qu’innocent jusqu’à ce qu’il ait été explicitement condamné. Le voici en prison, sans autre forme de procès – c’est bien le cas de le dire, puisqu’il n’est là que pour attendre celui-ci. Il doit y avoir quelque raison cachée.

Du rôle caché de la détention provisoire

En effet, si la situation est celle que nous connaissons, si la détention provisoire existe dans des conditions inadmissibles, ce n’est ni par négligence, ni par mauvaise volonté, ni simplement par manque de moyens. C’est qu’elle a un sens, qui certes n’est sûrement pas perçu consciemment par les différents agents de la chaîne pénale – à commencer par les juges – mais qui s’inscrit parfaitement dans une logique, celle de l’instruction criminelle, et dans une culture, celle de l’aveu. Notre instruction criminelle a gardé en effet beaucoup de choses de l’Ancien Régime. Sa logique interne est celle de la violence et du secret : ainsi, par exemple, la personne interrogée par les services de police ou par un juge d’instruction n’a pas à être obligatoirement informée de ce dont elle est exactement accusée avant d’avoir été mise en examen.

L’application de la question a disparu. Certes ! Déjà fortement contestée sous l’Ancien Régime, elle a été abolie par Louis XVI. Il est évident, cependant, que la détention provisoire continue à tenir ce rôle : elle est une forme de torture pour obtenir des aveux. Et le surpeuplement carcéral est un moyen comme un autre, beaucoup plus qu’un simple inconvénient résultant du nombre insuffisant de cellules. Cette logique est souterraine, même si elle est volontiers niée. Et elle porte ses conséquences bien au-delà de son propre cercle. Elle affecte, pour le pervertir, tout acte politique visant à améliorer le sort des prisonniers. Ainsi l’on pourrait croire que s’il y a trop de prisonniers pour le nombre de cellules, il suffit d’en construire de nouvelles – et si elles sont insalubres, de les réhabiliter. Mais puisqu’il faut que la détention provisoire soit une torture, il est clair que toute augmentation du parc immobilier pénitentiaire se traduira par une augmentation des incarcérations, comme les alternatives à la prison (genre bracelet électronique) augmentent le nombre des personnes sous main de justice, mais ne font pas fléchir le nombre des personnes sous les verrous.

Une telle logique vient, bien sûr, littéralement pulvériser toute présomption d’innocence. Outreau a montré à quel point il y avait là une tendance lourde de toute la philosophie du système pénal. La détention provisoire, inscrite dans la culture judiciaire de l’aveu, contribue à inverser les signes de la présomption d’innocence : plus vous proclamez votre innocence, plus vous apparaissez comme coupable – puisque le but inconscient de votre incarcération est de vous faire avouer. Ainsi la libération conditionnelle est-elle souvent subordonnée par le juge à la reconnaissance de votre culpabilité. Et si vous n’avouez pas, on dira que « vous en êtes encore au déni de votre acte », obstacle à votre possible vie à l’extérieur, obstacle donc à une liberté conditionnelle et preuve supplémentaire de culpabilité. « Si la sorcière se noie, c’est qu’elle est coupable – si elle flotte, c’est que le diable l’aide » 1. Au moins, sous l’Ancien régime, était-il interdit de condamner un homme qui avait résisté jusqu’au bout à la question. Mais comme le côté torturant de la prison est vertueusement nié, une telle franchise ne peut jouer : la logique de la torture n’est même pas menée jusqu’à son terme. Le seul bon prévenu est celui qui avoue.

La vérité du procès pénal est la présomption d’innocence

Or la présomption d’innocence est la pierre d’angle du système pénal qu’on ne peut retirer sans ruiner l’édifice. Le pôle de réflexion de la Farapej 2 s’est interrogé tout au long de l’année 2005-2006 sur la notion de vérité judiciaire. Nous avons constaté la multiplicité des vérités disjointes et difficiles à raccorder les unes aux autres qui sont mises en œuvre dans l’horizon de la justice et tout particulièrement de la justice pénale : la vérité du magistrat (est vrai ce qui augmente les libertés publiques) ; celle de l’expert (est vrai ce qui peut s’opposer à l’intime conviction prématurée du juge) ; celle du prévenu (est vrai ce qui lui permet de survivre à son acte et à l’interprétation qu’il en rencontre) et celle de la victime (est vrai ce qui lui permettra de revivre en oubliant ce qui lui est arrivé, c’est-à-dire en sortant de son propre et paradoxal sentiment de culpabilité). Mais quelle est la vérité selon l’avocat ? Elle est apparue encore plus difficile à dégager que les autres. C’est pourtant à partir de sa compréhension qu’émerge la solution, c’est-à-dire la compréhension du rôle éminent joué par la présomption d’innocence.

La clef en effet est dans la distinction entre procès civil et procès pénal. Dans le procès civil la situation est claire. Il y a deux vérités qui s’affrontent. Chacune des parties non seulement pense être dans son bon droit, mais est en général dans son bon droit. Le travail des avocats est alors d’épouser ces deux vérités pour les traduire dans le strict langage du droit. Ayant écouté, le juge dit le droit, c’est-à-dire laquelle des deux vérités l’emporte sur l’autre. Le procès pénal, quant à lui, est double. Il comporte un procès civil – d’où le nom de partie civile donné aux plaignants. En principe, les « victimes » ne sont concernées que par ce procès – car, en tant que le procès est aussi pénal, le procureur se substitue aux plaignants précisément pour leur éviter les effets secondaires néfastes à tous égards d’une vengeance.

Mais alors, le prévenu ne se trouve plus en face d’une vérité qui s’opposerait à la sienne. Il se trouve en position d’accusé, c’est-à-dire face à un adversaire d’une force disproportionnée, le ministère public, la Cité elle-même, en tant que l’infraction commise demande à ne pas rester impunie. C’est pourquoi la vérité devient alors, pour l’avocat de la défense, non pas celle de son client comprise au sens du procès civil, mais celle-ci : nul n’a le droit de porter une accusation contre quiconque, quel qu’il soit et quoi qu’il ait fait, à moins qu’il n’en fournisse la preuve. Bref, la vérité du procès pénal vu du côté des droits de la défense, c’est la présomption d’innocence.

L’équilibre fragile des vérités

Que la présomption d’innocence soit ce qui tient lieu de vérité (l’une des vérités qu’il s’agit d’harmoniser par le jugement) en fait donc tout autre chose qu’un accessoire rhétorique. Elle est le seul rempart contre le dévoiement du procès et contre le déséquilibre des autres vérités, hétérogènes, fragiles, constamment menacées par les passions.

La présomption d’innocence n’est pas seulement une garantie offerte au citoyen qu’il aura un procès équitable. Elle est aussi la seule chance offerte au juge de ne pas céder à son pire ennemi : les mirages de l’intime conviction trop tôt forgée, et qui vient interférer d’une manière sournoise avec l’ego du juge d’instruction. Une fois formulée, l’intime conviction devient vite un point d’honneur pour le juge, dont il ne peut sortir sans un sentiment d’échec. Dès lors, toute confirmation vient conforter sa propre image de bon juge, de bon enquêteur. Il n’est pas que le juge d’instruction qui ait un ego : c’est paraît-il une ruse de pénaliste que de recommander à son client d’avouer, mais à l’audience seulement et au président. Celui-ci qui aura réussi là où le juge d’instruction a échoué se trouvera au mieux de son indulgence.

Tous deux juges d’instruction à l’époque, Sophie Clément et Serge Portelli avaient inventé le beau concept de « crédit temporaire de bonne foi ». Ils l’ouvraient, pour tout prévenu, sous la forme d’un temps explicitement annoncé, où ils prendraient systématiquement comme vrai, par hypothèse de méthode, tout ce qu’il allait dire. Une telle attitude rompt avec la coutume qui, précisément, vise au contraire à déstabiliser systématiquement le prévenu, à l’humilier autant que possible – au point de l’affoler et de lui faire dire à peu près n’importe quoi, rendant illisibles ses dépositions. En revanche, le crédit temporaire de bonne foi – qui n’est qu’un autre nom de la présomption d’innocence – offre au moins l’avantage de mettre à bonne distance le juge de ses propres passions en lui permettant de lâcher prise sur sa vanité divinatoire et de permettre au prévenu un meilleur accès à sa propre situation où au moins ses propos seront cohérents. La phase suivante, le crédit étant épuisé, consiste à faire la critique, là encore explicitement, de ce qui a été dit. Dans la suite de la phase précédente, elle est encore une situation de parole dans laquelle, éventuellement, le prévenu peut comprendre sa propre culpabilité – ce qui est très loin d’être évident. L’aveu est souvent rigoureusement impossible pour celui qui a commis l’un des actes les plus graves. Sous peine d’implosion (suicide ou folie) il ne peut  pas se reconnaître réellement coupable avant tout un travail profond. Il est infiniment plus facile de reconnaître qu’un autre est coupable que soi-même…

La présomption d’innocence est la seule base sur laquelle une accusation raisonnable peut être posée.

Malheureux prévenus

En guise de conclusion, je voudrais évoquer à quel point le Code de procédure pénale français est loin, malgré l’art. 137 précédemment cité, d’avoir intégré la présomption d’innocence dans sa philosophie carcérale.

La prison est un lieu impensable, permanent, récurrent, qui a, quoi qu’on en dise, toujours existé – même avant de devenir la peine fondamentale de la Révolution française par opposition aux supplices de l’Ancien Régime. Selon l’historien Christian Carlier, le taux d’incarcération oscille (fortement) autour d’une constante depuis le xve siècle. Mais si la prison est constante, sa fonction varie dans l’imaginaire des époques et ne parvient pas à se fixer entre supplice, mise à l’écart et rééducation, sans jamais être ni l’un ni les autres – mais le plus souvent les trois à la fois, c’est-à-dire beaucoup plus mise à l’écart et donc supplice que rééducation.

Une certaine élucidation cependant se poursuit pas à pas. Elle culmine aujourd’hui dans la recommandation européenne 2006-2 sur les règles pénitentiaires, avec cette définition extraordinaire de ce que devrait être la prison : « un lieu exempt de crime ». Mon propos n’est pas de commenter cette définition mais d’attirer l’attention sur l’interprétation que l’Europe donne, dans une perspective réellement novatrice, de la détention provisoire : les prévenus doivent bénéficier de garanties supplémentaires par rapport aux personnes condamnées et si un prévenu demande à être soumis au même régime que les personnes condamnées, il doit lui être donné satisfaction.

En France, c’est exactement l’inverse : les prévenus sont beaucoup moins bien traités que les condamnés. Or cela ne tient pas à l’Administration pénitentiaire qui, dans la définition même de sa politique, intègre les recommandations européennes, mais aux textes. Les prévenus ont moins de droits et moins de garanties que les condamnés. Si les condamnés sont d’une certaine manière « chez eux » en prison, les prévenus n’y sont pas du tout et subissent une pression beaucoup plus forte : tout en tension vers l’extérieur, ils sont maintenus plus profondément à l’intérieur. Cet écart est très sensible dans les demandes des familles qui appellent le numéro « vert » que l’Arapej-IdF 3 met à leur disposition : elles sont relativement indifférentes aux conditions de détention parce qu’elles sont tout entières tendues vers le procès et les mises en liberté conditionnelle, parce qu’ils offrent une possibilité de sortir de ce lieu qui ne les concerne pas. Mais c’est justement ce porte-à-faux qui opère sa mission délétère, un écartèlement terrible qui affaiblit considérablement ceux qui le subissent 4.

Alain Cugno