Régulièrement qualifiée de « sport national », la fraude fiscale est pratiquée par un grand nombre de personnes et d’entreprises en France. Son coût annuel dépasserait les 60 milliards d’euros (avec une grande marge d’incertitude). Chaque année, les agents des impôts détectent plusieurs centaines de milliers d’illégalismes fiscaux, dont 16 000 considérés comme intentionnels. Or, paradoxalement, pour la justice pénale, les infractions fiscales représentent un contentieux très marginal.

Marginal par son volume, d’abord : sur les 16 000 fraudes, seules 900 sont poursuivies devant un tribunal correctionnel. En 2016, seulement 524 condamnations ont été prononcées. Pour les tribunaux, les affaires fiscales pénales représentent ainsi une goutte d’eau (0,07 % des affaires poursuivies et 0,05 % des peines infligées). Marginal par sa forme, ensuite : le déferrement devant le tribunal correctionnel d’un délinquant fiscal est contrôlé par le gouvernement grâce au « verrou de Bercy ». C’est l’administration fiscale, et non le Parquet, qui décide, pour l’essentiel, d’amener ou non une affaire au pénal. Et les critères restent opaques. Un seul est communément mis en avant : seules les fraudes d’un montant supérieur à 100 000 euros doivent être poursuivies. Mais la réciproque n’est pas vraie : bien des infractions pour des montants très supérieurs – commises, en particulier, par des grandes entreprises – ne sont pas poursuivies et ne donnent lieu qu’à des redressements fiscaux (avec pénalités ou non).

La prison, un tigre de papier

En pratique, ce filtrage conduit à porter devant la justice pénale des délinquants aux profils variés. Dans près d’un tiers des cas, on trouve le gérant d’une entreprise de bâtiment ou de gardiennage, souvent de nationalité étrangère, qui n’a pas répondu aux demandes de l’administration fiscale. À l’autre bout de l’échelle, on trouve des personnes jouissant d’un statut social élevé qui, avec l’aide d’avocats spécialisés, jouent sur les frontières parfois floues de la légalité pour faire passer leurs fraudes pour des erreurs (non condamnables pénalement). Entre les deux, tout un panel de personnes qui n’ont pas su ou voulu dialoguer avec le fisc.

Le taux de condamnation est très élevé (environ 90%). Comme pour les autres délits, la prison est associée à la sanction pénale, dans l’imaginaire collectif mais aussi dans les pratiques judiciaires : 87 % des condamnations prononcées sont des peines de prison. Mais le taux d’incarcération effective de ces délinquants est proche de 0 % ! Dans la majorité des cas, la condamnation est en effet assortie d’un sursis. Et quand la peine de prison est ferme (20 % des cas), elle est presque toujours aménageable. Jusqu’à présent, même dans les rares cas où les magistrats ont voulu faire preuve d’une sévérité exemplaire (comme à l’égard de l’héritière Ricci ou de Jérôme Cahuzac), la condamnation ne s’est pas traduite par une incarcération immédiate.

À rebours de ce qui est constaté pour d’autres délits (notamment en matière de stupéfiants), la réponse carcérale est, en pratique, inexistante en matière de fraude fiscale : elle reste, comme le constatait un magistrat il y a plus de quarante ans, un « tigre de papier »1. L’horizon de la répression est tellement lointain que le constat de l’impunité fiscale est aujourd’hui largement partagé.

L’horizon de la répression est tellement lointain que le constat de l’impunité fiscale est aujourd’hui largement partagé.

Les peines patrimoniales, une réponse partielle

Depuis quelques années, le développement des peines patrimoniales (amendes et confiscations) est présenté comme une issue à cette impasse2. Si les amendes sont encore de faible niveau (15 000 euros en moyenne) et les possibilités de confiscation balbutiantes, l’arsenal permettant de « frapper au portefeuille » s’est enrichi et les juges y ont de plus en plus recours. L’efficacité de cette réponse pénale doit cependant être nuancée.

Ces peines pourraient certes constituer une réponse adaptée pour les délinquants fiscaux « bas » ou « milieu » de gamme. Ceux-ci ne se distinguent pas sensiblement de la très grande majorité des fraudeurs fiscaux auxquels sont seulement infligées des pénalités fiscales. S’ils se retrouvent devant les tribunaux correctionnels, c’est essentiellement en raison de leur incapacité ou de leur refus de coopérer avec l’administration fiscale. Dans ces conditions, leur infliger des sanctions ressemblant à celles impliquées par un « simple » redressement fiscal paraît justifié. Mais dès lors qu’ils sont poursuivis au pénal, les contribuables récalcitrants pourraient se voir infliger, non seulement des peines patrimoniales, mais aussi des mesures les obligeant à renouer le dialogue avec le fisc. Avec, par exemple, leur placement sous tutelle pour l’exercice de leurs devoirs fiscaux, entraînant l’obligation de recourir à un expert-comptable désigné par l’administration pendant quelques années…

Mais les peines patrimoniales ne remédieront pas à l’impunité des fraudeurs les plus puissants. Ces derniers ont en effet les moyens juridiques de mettre leurs biens à l’abri des amendes et confiscations. Surtout, ces sanctions rendent invisible le délit : le délinquant peut les exécuter tout en poursuivant sa « vie normale », sans subir aucune exclusion. Or, pour une poignée de fraudeurs fiscaux, les poursuites pénales doivent prendre un sens symbolique fort, fondamentalement différent de celui des procédures fiscales.

Comment sanctionner les délinquants les plus puissants ?

Comme l’a souligné l’avocat général lors du procès en appel de Jérôme Cahuzac, pour certains délinquants puissants, la fraude prend racine dans la croyance que leur talent et leur utilité sociale leur donnent la légitimité pour choisir, parmi les lois, celles qu’ils doivent respecter et celles qu’ils sont en droit d’enfreindre. L’enjeu de la peine est donc de ravaler ce sentiment de supériorité, de ramener ces hommes et ces femmes à ce qu’ils sont, des sujets du droit et non seulement des sujets de droits.

Dans ce but, on pourrait être tenté de recourir à la peine qui manifeste le plus visiblement la sujétion : l’incarcération. Cela restituerait à la peine sa nature essentielle, celle d’être une souffrance infligée au coupable pour symboliser la souveraineté de l’État. Incarcérer les cols blancs, plutôt que les délinquants de droit commun, manifesterait que la prison n’est pas destinée à éloigner ou à contrôler (les indésirables), mais à châtier ceux qui ont refusé les lois de la cité (fussent-ils parfaitement intégrés et utiles). Cela aiderait aussi les élites à prendre conscience des réalités de l’incarcération. Mais un tel réinvestissement de la fonction purement cruelle de la peine3 peut-il être un objectif en soi ?

Il faut explorer des peines qui, sans l’isoler complètement du monde, interdisent au délinquant de poursuivre une « vie normale ».

Il faut surtout explorer des peines qui, sans l’isoler complètement du monde, interdisent au délinquant de poursuivre une « vie normale ». Si, en France, aucun fraudeur fiscal n’a été condamné à des travaux d’intérêt général, des pays comme le Royaume-Uni y ont régulièrement recours. L’intérêt est double : obliger le délinquant à rompre avec son confort social habituel et être visible de tous. Mais l’exemple de Berlusconi, qui aurait dû exécuter sa condamnation à un an de prison ferme en 2013 sous forme de travaux d’intérêt général auprès de malades d’Alzheimer, a montré comment les délinquants puissants peuvent aussi dévoyer le sens de cette peine. Il a en effet réussi à éviter des tâches trop pénibles et surtout à médiatiser leur exécution, de manière à attirer la sympathie du public.

La déchéance des droits civiques et civils, rarement prononcée aujourd’hui, devrait constituer le socle de la répression contre ceux qui considèrent que leur position sociale les affranchit de l’impôt. Cette peine manifeste, de manière symbolique et concrète, le caractère non négociable de la règle contributive. Et au-delà de l’inéligibilité et de la perte du droit de vote, le fraudeur pourrait se voir interdire, pendant une durée suffisamment longue pour que sa position sociale en soit stigmatisée, l’accès à certains des services publics qu’il a refusé de financer (théâtres, opéras, musées, bibliothèques, transports publics…).

De même, on pourrait renforcer la publicité de la condamnation, à laquelle le Conseil constitutionnel a donné un coup d’arrêt en 2010. Si cette peine ne paraît pas adaptée à des fraudes « bas de gamme », elle représenterait une vraie sanction pour d’autres, soucieux de leur réputation ou engagés, en paroles, dans des combats éthiques.

Réfléchir sur les peines infligées aux délinquants fiscaux n’a cependant de sens que si les poursuites obéissent à un but proprement répressif. Or aujourd’hui, la procédure pénale est utilisée beaucoup moins pour punir ceux qui se jouent du fisc que pour aider au recouvrement des impôts fraudés. Et ce aussi bien par le gouvernement, qui contrôle les poursuites, que par les magistrats, qui prononcent les condamnations.