En Europe, les droits de l’homme n’ont pas le vent en poupe. Mais 800 millions d’Européens ont un recours quand les États violent leurs droits fondamentaux, ou quand les lois empêchent leur pleine application. Depuis 1959, la Cour européenne des droits de l’homme veille au grain. Sa vice-présidente témoigne.

À quoi s’engage au juste un État quand il signe la Convention européenne des droits de l’homme ?

Françoise Tulkens – La Convention, ouverte à la signature des États membres du Conseil de l’Europe à Rome le 4 novembre 1950 par les douze pays fondateurs de ce Conseil et entrée en vigueur en 1953, a aujourd’hui été ratifiée par 47 États membres de la « maison commune Europe ». Elle s’applique donc à un territoire qui s’étend de Vladivostok à Coïmbra, peuplé de 800 millions d’Européens, qu’il importe d’arrimer fermement aux « principes de pluralisme, de tolérance et d’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de société démocratique »[1]. Depuis la chute du Mur de Berlin, l’adhésion à la Convention est d’ailleurs devenue une obligation pour les États qui veulent être membres du Conseil de l’Europe.

Mais « en matière de droits de l’homme », disait le juge Pettiti, « il y a un seul critère d’application sérieux, c’est l’effectivité des mesures de protection ». Or si la Convention, qui protège les droits civils et politiques (dits de première génération), est non seulement le premier instrument mais aussi le plus fondamental, c’est qu’elle offre le mécanisme de protection le plus complet. Car les droits qu’elle garantit sont justiciables : ils peuvent faire l’objet d’un recours. C’est là qu’intervient, depuis 1959, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), devenue un organe judiciaire à part entière en 1998.

L’article 1 scelle la responsabilité des États, qui « reconnaissent à toute personne relevant de leur juridiction les droits et libertés définis au titre I de la Convention », laquelle « crée des obligations objectives qui bénéficient d’une garantie collective ». Le mot « reconnaissent », plutôt que « s’engagent à reconnaître », usité dans la plupart des traités, fait toute la différence. Il servira de fondement à l’interprétation téléologique des droits et libertés par la Cour, pour donner aux droits leur pleine effectivité. La Convention devient ainsi un instrument vivant, adapté aux réalités actuelles. Et elle concerne « toute personne », y compris les étrangers, apatrides, malades mentaux, délinquants et criminels. Pour Robert Badinter, l’honneur des droits de l’homme est de les accorder à ceux qui les ont sans doute le moins respectés, simplement en raison de la dignité humaine. Les droits de l’homme ne sont pas méritoires. Enfin, un État s’engage à appliquer la Convention sur le territoire national et les lieux où il exerce son contrôle. Et cette notion évolue : la Cour, dans un récent article, a considéré « que le Royaume-Uni, par le biais de ses soldats affectés à des opérations de sécurité à Bassorah [Irak], exerçait sur les personnes [civiles] tuées lors de ces opérations [en 2003 et 2004] une autorité et un contrôle propres à établir (…) un lien juridictionnel entre lui et ces personnes »[2].

Reste que les obligations des États semblent mal connues. J’ai ainsi entendu un ministre de l’Intérieur français estimer, à propos d’une condamnation de la France pour des faits de torture, que « ces arrêts sont des souhaits, non des obligations ». J’étais stupéfaite! L’article 46 de la Convention dit bien que les États « doivent » les exécuter.

Pourquoi la Cour suscite-t-elle de telles réserves ?

Françoise Tulkens – Les critiques à l’encontre de la CEDH ne datent pas d’hier. À partir du moment où les États respectent les principes fondamentaux de la démocratie, la création d’une Cour n’est-elle pas superflue? Doit-on s’occuper de tous les cas d’injustice qui peuvent être constatés sur le territoire d’un pays? L’argument le plus souvent invoqué reste celui de la souveraineté des États, même si, depuis Hobbes et Grotius, on sait que celle-ci trouve ses limites dans les droits de l’homme. Certains jugent inacceptable qu’une juridiction européenne détienne le dernier mot au détriment des tribunaux ou des parlements nationaux. Cette contestation gagne du terrain aux Pays-Bas ou au Royaume-Uni.

Or la compétence de la Cour s’exerce selon le principe de la subsidiarité : elle doit respecter les produits du processus démocratique et la légitimité des institutions nationales. Seuls les États peuvent prévenir des violations de la Convention par la mise en œuvre de mesures législatives ou administratives. Sur le plan judiciaire, la Cour peut être saisie par toute personne physique, organisation non gouvernementale ou tout groupe de particuliers qui se dit victime d’une violation par l’État des droits reconnus dans la Convention (article 34). C’est « une des grandes révolutions juridiques du XXe siècle (…) que le prétoire [des juges européens] soit accessible non seulement aux États, (…) mais également aux individus »[3]. Je rejoins ici Max Weber, selon lequel les intérêts des personnes, révélés par l’atteinte qui leur est portée, contribuent à faire apparaître des interrogations juridiques qui sont le plus souvent invisibles à l’examen désincarné des normes. Reste que c’est aux cours et tribunaux nationaux qu’incombe le rôle premier de donner sens et effet aux normes de la Convention dans des cas concrets. Entre les juridictions nationales et internationales, il y a une responsabilité commune, mais les unes assument la responsabilité première, tandis que la CEDH assume la responsabilité dernière, quand toutes les voies de recours internes d’un accès direct ont été épuisées (article 35 § 1). En Allemagne ou en Espagne, la Cour suprême peut être saisie directement et opère un contrôle de constitutionnalité qui diminue in fine le nombre de requêtes qui nous parviennent de ces pays.

Et même si le Conseil constitutionnel est chargé d’examiner la conformité par rapport à un bloc constitutionnel qui comprend les droits de l’homme, il peut arriver que la Cour prenne le contre-pied. Prenons un exemple léger : en Allemagne, la princesse Caroline de Monaco a porté plainte contre des paparazzis qui l’avaient prise en photo pendant qu’elle faisait ses courses. Tandis qu’à Karlsruhe, la Cour constitutionnelle a estimé que les personnages publics doivent admettre une plus grande exposition de leur vie privée, la Cour européenne en a décidé autrement. Pour être crédible, la protection des droits de l’homme doit accepter de s’exposer à un regard extérieur, qui fait office de tiers objectif. C’est ce contrôle externe qui permet de protéger les citoyens contre les écoutes téléphoniques, les traitements inhumains et dégradants…

En fait, les droits de l’homme nous invitent à un renversement de perspective en matière de hiérarchie des normes; en particulier, il nous faut abandonner le modèle kelsenien de la pyramide[4] pour lui préférer celui du réseau[5]. La confrontation est alors remplacée par la coexistence, l’opposition par l’altérité et la réciprocité. Je pense important d’ouvrir, de poursuivre et d’intensifier le dialogue avec tous ceux, surtout aux premiers échelons des tribunaux, qui assument la tâche irremplaçable de faire respecter les droits de l’homme. Sur certains points, le droit international sert de référence et de modèle d’interprétation; mais les juges dans les pays sont souvent novateurs et anticipent des situations futures. Les avancées les plus significatives proviendront d’un récit à plusieurs mains, d’un échange constant et respectueux entre tous ceux pour lesquels la justice n’est pas simplement une fonction, mais aussi une expérience et une vertu.

La Cour a-t-elle les moyens de faire appliquer ses décisions, quand elles touchent à l’autonomie du parquet en France ou aux droits de l’homme en Tchétchénie ?

Françoise Tulkens – Les États ont l’obligation d’appliquer les arrêts de la Cour, mais ces derniers impliquent parfois de changer la loi ou les pratiques, ce qui prend du temps. Il n’appartient pas à la Cour elle-même, mais au Comité des ministres (des Affaires étrangères) du Conseil de l’Europe, de contrôler l’exécution des décisions. Un arrêt n’a de sens que s’il est exécuté, mais on sort ici du domaine judiciaire pour entrer dans le domaine diplomatique. Or les États changent plus par la conviction que par la contrainte.

Nous avons bien sûr un important contentieux à propos des exécutions extra-judiciaires en Tchétchénie. Mais le Comité des ministres ne se résout jamais à un constat d’impuissance : il émet des résolutions et, par la voie diplomatique, parvient souvent à faire évoluer les pratiques. Si un État persiste à ne pas vouloir exécuter les arrêts de la Cour, il s’expose à des sanctions pouvant aller jusqu’à l’expulsion du Conseil de l’Europe, même si une telle mesure n’a jamais été prononcée. Dans un domaine moins sensible, nous prononçons depuis des décennies des arrêts à propos de la durée excessive des procédures de justice en Italie, mais ils ne sont pas correctement exécutés, ce qui occasionne un flux d’affaires répétitives.

La France, elle, exécute généralement les arrêts de la Cour. Mais l’arrêt Medvedyev[6] touche à une question sensible : il dit clairement que le parquet n’est pas constitué de juges indépendants et impartiaux. Une autre affaire qui a fait du bruit en France dit bien la portée du travail de la Cour : l’arrêt Salduz (27 novembre 2008), prononcé contre la Turquie, a rappelé l’exigence de la présence d’un avocat dès les premiers instants d’une garde à vue. La question est délicate : elle a des répercussions financières, car la présence d’un avocat requiert des moyens, et invite à une nouvelle culture dans la relation entre avocats et magistrats, qui relève moins de l’affrontement et davantage de la participation commune à l’établissement de la vérité judiciaire.

La CEDH sanctionne la durée excessive des procédures, mais qu’en est-il la concernant ?

Françoise Tulkens – L’engorgement de la Cour est une réalité. Certaines affaires sont traitées sur plus de dix ans, comme récemment dans un cas de procréation artificielle en Autriche. C’est inacceptable. Mais ce n’est heureusement pas toujours le cas. Surtout, il convient d’en comprendre les raisons.

Si nous avons aujourd’hui 150 000 requêtes pendantes, c’est d’abord parce que la Cour a plus de 800 millions de justiciables, qui connaissent mal les conditions du recours à la CEDH. D’où la proportion élevée de requêtes irrecevables (95 %), faute, notamment, d’avoir épuisé les voies de recours internes. Une autre raison est que, trop souvent, les gens n’ont pas pu obtenir la reconnaissance de leurs droits dans leur propre pays. 75 % des requêtes proviennent de cinq pays : la Russie, la Turquie, la Roumanie, la Pologne et l’Ukraine. Auprès de ces États, nous encourageons la formation de juristes et nous faisons valoir leurs obligations au titre de la Convention. Récemment, le nombre de requêtes provenant de France a sensiblement augmenté, sans que je puisse l’expliquer.

Face à cet engorgement, on pourrait évoquer la question des moyens, mais nous sommes déjà, avec 47 juges (un par État membre), la plus grande juridiction internationale au monde. Nous tentons de donner la priorité, au-delà de l’ordre chronologique, aux requêtes qui mettent en jeu certains droits, comme le droit à la vie, l’interdiction de la torture, le droit à la liberté, ou le droit au respect de la vie familiale. Par ailleurs, les requêtes concernant la durée excessive des procédures judiciaires dans les États, qui représentent 60 % des dossiers, peuvent être traitées plus rapidement. Au total, nous cherchons à ne pas excéder un délai de trois ans, sachant que le principe du contradictoire demande du temps : un État mis en cause dispose par exemple de seize semaines pour répondre aux arguments du plaignant.

Alors que la Cour aurait pu se borner à une application littérale des textes, elle est perçue comme innovante. Cherche-t-elle à étendre son champ de compétences ?

Françoise Tulkens – La compétence de la Cour « s’étend à toutes les questions concernant l’interprétation et l’application de la Convention et de ses protocoles » (article 32). Elle est amenée à la fois à trancher – à « rendre justice » – dans des situations individuelles (fonction juridictionnelle) et à « dire le droit » (fonction constitutionnelle), afin de clarifier, sauvegarder et développer les normes de la Convention[7]. Cette interprétation est évolutive. Les 47 juges, qui viennent d’horizons professionnels, linguistiques, culturels et de systèmes juridiques très divers, ont une approche différente des questions liées à la vie familiale (par exemple en ce qui concerne la procréation in vitro), au droit à la vie (va-t-il jusqu’au droit de mourir?) ou aux traitements inhumains et dégradants. Mais nous interprétons une même grammaire, ce qui est facteur de cohésion, et nous jugeons à 7 ou à 17, avec la possibilité d’écrire une opinion séparée en cas de désaccord.

Quelques étapes majeures ont marqué la jurisprudence de la Cour. Avec l’arrêt Marckx c. Belgique du 13 juin 1979, la Cour a d’abord ajouté aux obligations négatives traditionnelles (ne pas porter atteinte aux droits et libertés), des obligations positives imposant aux États de prendre des mesures législatives, administratives, judiciaires ou simplement pratiques, afin de garantir le respect effectif des droits et libertés : par exemple, assurer des soins médicaux en détention. Par ailleurs, les droits fondamentaux sont de plus en plus invoqués dans les situations qui opposent des personnes privées ou des groupes. Dès lors, l’application horizontale de la Convention – individu contre individu – se développe parallèlement à son application verticale – individu contre État. Une violation de la Convention commise par un particulier pourra être indirectement « reprochée » à un État qui l’a rendue possible ou probable, par négligence ou par tolérance bienveillante. Les exemples sont multiples. Ainsi des nuisances sonores nocturnes résultant de l’activité de compagnies aériennes au bord de l’aéroport d’Heathrow : la Cour a estimé qu’« en matière d’environnement, la responsabilité de l’État peut découler du fait qu’il n’a pas réglementé l’activité de l’industrie privée d’une manière propre à assurer le respect des droits »[8].

Les requêtes soulèvent souvent un conflit entre plusieurs droits garantis par la Convention : respect de la vie familiale des parents contre protection de l’intégrité physique des enfants; respect de la vie privée de la mère contre droit de l’enfant à connaître ses origines; liberté d’expression des journalistes contre vie privée et réputation des personnes. Or les droits fondamentaux ne sont pas arrangés selon un ordre de priorité : sur les deux plateaux de la balance figurent des droits qui méritent a priori un égal respect.

Enfin, un nouveau défi nous attend. Depuis le début des années 1980, des requêtes mettent en cause la responsabilité des États à raison d’actes ou d’omissions imputables à des institutions internationales dont ils font partie. Par exemple, à propos des sanctions ciblées adoptées par le Conseil de sécurité après le 11 septembre 2001 pour la répression du terrorisme, quel équilibre établir entre sécurité collective et respect des droits de l’homme[9]? Et qui doit en assumer la responsabilité : l’État qui met en œuvre ces sanctions et/ou les Nations unies?

La CEDH est-elle fragilisée par la montée des populismes en Europe ?

Françoise Tulkens – Il est vrai qu’en Europe les vents sont un peu contraires pour les droits fondamentaux en ce moment, alors qu’ils étaient porteurs il y a une vingtaine d’années. Rappelons ici la conviction des fondateurs de la Cour : « Personne ne peut dire qu’il est, pour la suite des années à venir, à l’abri du péril totalitaire (…). Il faut donc créer par avance, au sein de l’Europe, une conscience qui sonne l’alarme. Cette conscience ne peut être qu’une juridiction propre à l’Europe. »[10]

Or nous sommes à la veille d’un événement majeur : l’adhésion de l’Union européenne à la Convention, décidée par le traité de Lisbonne. La Commission européenne et le Conseil de l’Europe en négocient à présent les modalités[11]. Cette adhésion assurera la cohérence entre les différentes sources de droits fondamentaux sur le continent européen, permettant la construction harmonieuse d’un espace constitutionnel européen. Elle pourrait poser des questions très concrètes, par exemple pour le droit des migrants. Un arrêt important vient de condamner la Belgique pour avoir refusé de traiter la demande d’asile d’un étranger arrivé en Europe par la Grèce[12]. La Belgique invoquait la directive européenne qui prévoit que seul le pays où arrive le demandeur d’asile est tenu de gérer sa demande. La Cour a estimé que la Belgique ne pouvait pas renvoyer le dossier à Athènes, en sachant l’état de l’administration et des centres de rétention grecs, et les traitements inhumains et dégradants que la personne risquerait d’y subir.

Propos recueillis par Jean Merckaert.


1 / CEDH, arrêt Handyside contre Royaume-Uni du 7 décembre 1976.
2 / CEDH (GC), arrêt Al-Skeini et autres c. Royaume-Uni du 7 juillet 2011, § 149.
3 / Jacqueline Dutheil de la Rochère, « Droit au juge, accès à la justice européenne » , Pouvoirs, n° 96, 2001, p. 124.
4 / Le théoricien du droit Hans Kelsen (1881-1973), auteur de la Théorie pure du droit, a tenté d’élaborer une véritable science du droit, toute norme devant être conforme à une norme supérieure. Il représente cette hiérarchie sous forme d’une pyramide au sommet de laquelle se trouve la Constitution [ndlr].
5 / Comme le suggèrent François Ost et Michel van de Kerchove, De la pyramide au réseau? Pour une théorie dialectique du droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2002.
6 / CEDH (GC), arrêt Medvedyev c. France du 29 mars 2010.
7 / CEDH, arrêt Rantsev c. Chypre et Russie du 7 janvier 2010, § 197 (affaire de trafic d’êtres humains).
8 / CEDH (GC), arrêt Hatton et autres c. Royaume-Uni du 8 juillet 2003, § 119.
9 / Requête pendante devant la Grande Chambre, Nada c. Suisse.
10 / Pierre-Henri Teitgen, Commission préparatoire du Conseil de l’Europe, Comité des ministres, Assemblée consultative, 11 mai-8 septembre 1949, extraits publiés in P.-H. Teitgen, Aux sources de la Cour et de la Convention européenne des droits de l’homme, Bordeaux, Confluences, 2000.
11 / Françoise Tulkens, « L’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’homme. Pour et vers une organisation harmonieuse », Revue trimestrielle de droit européen , 2011, n° 1, pp. 27 et suivantes.
12 / CEDH (GC), arrêt M.S.S. c. Belgique et Grèce du 21 janvier 2011.


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