Après la décolonisation, les pays du Nord ont développé de vastes réseaux de traités bilatéraux de protection et de promotion des investissements (TBI) avec les pays en développement. À partir des années 1990, ces traités prolifèrent, pour atteindre le nombre de 3 288 en 2021.

La plupart de ces accords ont en commun d’offrir un régime de protection généreux conférant des droits spécifiques aux investisseurs étrangers vis-à-vis des États où ils investissent. Rédigés dans des termes vagues, ils permettent de contester toute mesure prise par les pays d’accueil qui pourrait nuire aux « attentes légitimes » des investisseurs, en matière de rentabilité, par exemple. Mais ces accords octroient aussi aux investisseurs des droits procéduraux.

Depuis la fin des années 1960, des clauses de règlement des différends permettent aux investisseurs de poursuivre les États devant des tribunaux privés d’arbitrage pour solliciter des dommages et intérêts en cas de non-respect des garanties octroyées. Ces tribunaux ad hoc sont composés de trois avocats spécialisés dans le droit international des investissements, choisis et rémunérés par les deux parties au différend.

Quand la puissance publique intervient dans l’économie, elle s’expose à des risques de litiges de la part d’investisseurs.

La banalisation de ce régime spécial a engendré une explosion des litiges (1 200 cas connus fin 2021). La plupart des pays du monde (124) ont déjà été confrontés au moins une fois à un contentieux devant un tribunal arbitral, les champions étant l’Argentine (62 cas entre 1987 et 2020), le Venezuela (54) et l’Espagne (53). Quant aux pays des investisseurs à l’origine des litiges, on trouve en tête les États-Unis (194 cas), les Pays Bas (114) et le Royaume-Uni (90)1.