Trop de droit tue le droit ? Mais pour rendre à celui-ci son rôle, s’agit-il d’en quantifier les effets ? Ou de tenir compte de l’intérêt public ?

Depuis une dizaine d’années, la tendance, en France, est à l’allègement du « poids » des réglementations juridiques sur le champ économique, en particulier sur les entreprises. Le diagnostic sous-jacent est que le champ économique français subirait une pression juridique (et administrative, s’agissant du droit public) qui freine son inventivité, ralentit ses efforts d’adaptation à un environnement économique international devenu de plus en plus changeant et pénalise l’ensemble du corps social en menaçant l’efficacité de son tissu industriel.

Comment cette pression est-elle censée s’exercer ? Par la multiplication des réglementations contraignantes, par leur caractère parfois contradictoire, par la sédimentation de procédures dont le respect est exigé d’entreprises qui se verraient contraintes de mobiliser une énergie qu’elles pourraient employer à améliorer leur compétitivité. L’une des clefs d’une reconquête collective d’une compétitivité susceptible d’alimenter la croissance française se situerait dans la déréglementation des activités industrielles et, plus largement, économiques, l’allègement de la charge administrative, la simplification du droit. Ce chantier ne peut être confié qu’à l’autorité publique : c’est donc l’Etat qui, sous l’impulsion de l’Union européenne, s’est attribué à lui-même la tâche de soulager l’ensemble du secteur économique français de sa propre pesanteur médiatisée par le droit réglementaire. Il ne s’agit plus, désormais, de réformer telle disposition juridique dont l’expérience aurait montré qu’elle finit par pénaliser certains acteurs économiques, mais de diminuer l’emprise du droit comme telle. La promotion de cette réforme est inséparable d’un projet politique qui institue un rapport original au droit. Est-ce encore un rapport « libéral » ?

Trop de droit tue le droit ?

La France est loin d’être le seul pays saisi par cette volonté d’un « élagage » juridique. Mais elle est confortée en ce sens par la position qui lui est attribuée dans différents exercices de comparaisons internationales de « performance » des systèmes juridiques.

Les travaux conduits en cette matière par la Banque mondiale, par l’Ocde et, dans le droit fil de cette dernière, par l’Union européenne vont tous dans le même sens. Ainsi le rapport Doing Business 2006 de la Banque mondiale classait-il la France au 44e rang mondial – entre la Jamaïque et Kiribati – du point de vue de la « facilité à faire des affaires ». Certes, le rapport de la Banque mondiale de septembre 2006 portait au crédit de la France des progrès relatifs à l’accès au crédit et au commerce extérieur. Mais le classement de la France restait stable – c’est-à-dire très décevant – au regard des indicateurs relatifs à l’enregistrement des droits de propriété et à la protection des actionnaires minoritaires.

Du côté de l’Ocde, le rapport de 2004, « Vers des orientations stratégiques plus claires » stigmatisait le droit français comme impropre à répondre à des exigences de compétitivité devenues aujourd’hui dirimantes.

Enfin, depuis l’adoption d’un accord interinstitutionnel « Mieux légiférer » en 2003, l’Union européenne consacre une part croissante de ses travaux à la qualité de la réglementation. Au cours des dernières années, la question n’a plus seulement été abordée, au niveau européen, comme un enjeu relatif aux méthodes de travail des institutions communautaires elles-mêmes, mais comme l’une des clés des réformes à mener par les Etats membres dans le cadre de la stratégie de Lisbonne. Le Conseil européen a ainsi souligné « l’importance qu’il attache à l’amélioration de la réglementation aux niveaux national et européen » et rappelé qu’il incombe non pas seulement à la Commission mais aussi aux Etats membres « de mettre en œuvre dans leur activité législative interne et dans la transposition de la législation communautaire cette amélioration de la réglementation » [1]. Autrement dit, ce n’est plus seulement le devenir du droit communautaire qui est visé, mais aussi celui des différents droits nationaux.

Comment mesurer la « charge juridique » ?

Ces appels à une réforme en profondeur du droit français posent néanmoins une question méthodologique cruciale. Sur quelle mesure de la « charge juridique » s’appuient-ils pour conclure que l’état actuel du droit en France pénalise nos entreprises ? Certes, on assiste en France, en particulier depuis le début des années 2000, à une inflation juridique impressionnante, probablement due au fait que l’action législative devient peu à peu, dans l’espace médiatique français, la forme d’action gouvernementale privilégiée qui témoigne de manière crédible, pense-t-on, que « le gouvernement travaille »… A tel point que les décrets d’application d’une loi ne sont pas encore publiés que ladite loi est déjà rendue caduque par une nouvelle décision du législateur. A n’en pas douter, ce volontarisme législatif paralyse l’exercice même du droit en France en rendant son application tellement opaque, tellement complexe et tellement incertaine (soumise à de perpétuelles réformes) qu’elle en devient parfois impossible : qui contrôlera réellement la mise en application de la loi sur la sécurité des manèges ou de celle qui rend obligatoire le port d’un permis de détention des chiens « dangereux » ? Dans le domaine pénal, la loi sur la récidive, entre autres, provoque une augmentation massive du nombre de détenus, mais le projet de loi pénitentiaire est à la traîne… Cette opacité juridique, par ailleurs, induit paradoxalement une focalisation sur les droits de chaque acteur à protéger au détriment des droits sociaux. Elle provoque en partie la boulimie législative de citoyens qui, devant l’obscurité des normes, cherchent à garantir leurs intérêts.

Pareil constat peut conduire à faire preuve de davantage de modération dans l’instrumentalisation politique de l’outil législatif, il peut inciter à simplifier la cathédrale complexe des droits français et communautaire, il n’empêche : il ne fournit pas une mesure de l’impact du droit. De sorte que la question demeure : quels indicateurs permettent de quantifier objectivement l’impact d’une réglementation et de donner un contenu à un mot d’ordre comme celui de le réduire de 25 % consacré en 2007 à l’échelle communautaire ?

Il a été un temps où de nombreuses réserves étaient exprimées par plusieurs Etats membres de l’Union face à ce type d’objectifs d’allègement du droit, désormais incorporés au processus de Lisbonne. Elles tenaient au fait que certains Etats membres n’avaient aucunement avancé dans ce type de travaux. Les « petits pays » doutaient de leur capacité à déployer un programme ambitieux. Les Etats fédéraux, en fin, s’inquiétaient, quant à eux, des difficultés qu’ils pourraient avoir à traiter de réglementations relevant d’entités fédérées. Et en écho de ces réserves exprimées au niveau national, la Commission européenne, elle-même, faisant état des premiers résultats d’une « étude pilote », n’avait pas caché les difficultés qu’elle a pu rencontrer pour répartir les charges administratives selon qu’elles procèdent de la législation communautaire elle-même, des mesures nationales prises pour sa transposition ou de législations d’initiative nationale.

Un consensus politique ayant désormais été consacré quant à l’objectif, reste entière la question de la méthode. La méthodologie dite du « coût standard », venue des Pays-Bas, a été testée un peu partout en Europe avec l’aide de cabinets de consultants, et semble recueillir les faveurs aussi bien du gouvernement français que des instances communautaires. Or cet exercice se heurte actuellement à des difficultés qui ne sont pas sans compliquer sérieusement la comparaison des résultats obtenus au titre des différentes législations nationales examinées.

Plus généralement, des doutes sérieux pèsent certes sur la pertinence des indicateurs de la qualité réglementaire retenus par les organisations internationales. Beaucoup d’entre eux méconnaissent les différences entre les systèmes juridiques nationaux, au point de ne donner qu’un reflet très déformé de la réalité des situations juridiques pour les opérateurs économiques ou les citoyens. Surtout, ces indicateurs, forgés en pays anglo-saxons, soutenus et diffusés par les puissants cabinets d’avocats anglo-saxons, sont pétris de common law, marqués par le primat du jurisprudentiel sur le code. En face, la tradition du droit romano-germanique peine à se défendre : l’Europe continentale ne dispose pas de cabinets d’avocats aussi puissants et nos gouvernements actuels se laissent de plus en plus facilement séduire par les sirènes d’outre-atlantique.

Un rapport au droit bien particulier

Derrière ce souci de faire en sorte que le droit pèse moins sur l’activité économique, se profile un certain rapport au droit, sous-tendu par la conviction profonde qu’il est l’une des manifestations de l’emprise de l’Etat sur la sphère marchande. « Moins d’Etat », en favorisant les entreprises, ne peut que bénéficier à tous : c’est le postulat qui commande la démarche. Or, si la visée politique globale de cette attention nouvelle aux impacts négatifs du droit est assez claire, le nouveau rapport au droit qu’elle institue n’en est pas moins paradoxal.

D’une part, il procède comme si les effets du droit pouvaient être quantifiés selon des mesures objectives. Rien n’est moins sûr. S’il devait s’avérer que les indicateurs liés notamment à la méthode du « coût standard », loin de constituer des mesures objectives, reflètent à leur tour des options politiques qui demandent à être discutées, il s’avérerait que les appels incantatoires à « libérer » le secteur économique du carcan juridique ne sont pas autre chose qu’une tentative de systématisation, au niveau communautaire, de la déréglementation de la société qui fut au cœur des « révolutions conservatrices » anglo-saxonnes des années 80. Sous couvert de réduction de la charge administrative, ce chantier constituerait alors un instrument de déréglementation systématique qui ne relève pas à proprement parler d’une compétence communautaire, et qui va à l’encontre de la position constante de la France en faveur d’un effort d’harmonisation juridique à l’échelon communautaire. Harmoniser ne veut pas dire supprimer.

Mais, d’autre part et surtout, selon l’usage qui en est fait en pratique, la méthodologie de mesure de l’impact de la réglementation peut se trouver largement biaisée. Qu’en est-il si, dans sa mise en œuvre, elle ne tient aucun compte, en particulier, des impacts sociaux, sociétaux ou environnementaux induits par certaines activités économiques ? Peut-on, par exemple, d’un côté se targuer d’avoir signé le protocole de Kyoto, et de l’autre [2]« soulager » les entreprises de toute réglementation qui viserait à les contraindre à respecter ce protocole ?

Le risque est que l’ensemble de cette démarche n’occulte complètement, au total, de la fonction du droit dans un Etat démocratique libéral, qui consiste aussi en la protection des intérêts publics. Une véritable étude d’impact rigoureuse et utile à la structuration du débat public, devrait procéder à une analyse en termes de coûts-bénéfices, qui permette de mettre en balance les avantages collectifs que procure une réglementation et les coûts qu’elle impose au secteur économique. Et ce n’est que si la preuve peut être faite que les seconds dépassent les premiers qu’alors l’amendement d’une réglementation devrait pouvoir être envisagé. A l’inverse, une vision unilatérale des effets du droit risque d’être pénalisante y compris pour les acteurs privés que l’on cherche à soulager : l’inscription au registre du commerce, par exemple, est, certes, une mesure administrative consommatrice de temps et d’énergie pour les entreprises, mais elle permet aussi de rendre publique une information exhaustive et fiable extrêmement utile pour les partenaires commerciaux potentiels des entreprises. Aux Etats-Unis, cette information n’est accessible que par la médiation de sociétés privées : a-t-on vérifié que la transmission d’information était vraiment plus « efficace » outre-atlantique ?

En l’absence d’analyses comparatives, la logique même des études d’impacts risque de se ramener à celle de l’enregistrement d’une contrainte à laquelle il conviendra invariablement de mettre un terme, en faveur non plus de l’intérêt public, mais de celui, très particulier, des entreprises du secteur privé. Car, pour soutenir que l’intérêt de ces dernières, lorsqu’elles sont livrées à elles-mêmes en dehors de la régulation juridique, coïncide ipso facto avec l’intérêt de tous, il faut accorder une confiance à la « main invisible » qui relève peut-être d’une certaine tradition cynique, mais qui est surtout en contradiction avec la fonction authentiquement libérale du droit. Laquelle, depuis Montesquieu au moins, consiste à protéger les intérêts de tous contre leur détournement au profit de quelques uns. Ce qui est en jeu, ici, dépasse donc largement la question d’une éventuelle transition d’un droit civiliste et continental vers un common law jurisprudentiel : c’est l’articulation comme telle du droit à la société civile qui est remise en question.

De sérieuses dérives ne sont-elles pas à craindre si la pratique des études d’impact se trouve dévoyée, au risque d’appauvrir le débat public, ou quand, emballé peut-être par la confusion entre service de l’intérêt général et occupation du terrain médiatique, le législateur tient la plume sans disposer des éléments d’une analyse d’impact digne de ce nom ?

C’est aussi la question de la structuration du débat public, et donc d’une certaine manière de la vitalité de la démocratie, qui est en jeu. L’une des vertus de la pratique communautaire des livres blancs, des livres verts et des études d’impact est en principe d’aider à l’organisation d’un débat approfondi sur les grandes options de réforme, en donnant à toutes les parties intéressées une base solide pour approfondir un diagnostic sur les problèmes à traiter, la méthode et les moyens à retenir pour le faire. La concertation ainsi organisée au stade de la conception de la réforme est susceptible d’aider à l’appropriation de celle-ci par le plus grand nombre.

Sans doute faut-il se garder de toute naïveté : cette structuration du débat public ne résout pas à elle seule la question de l’hétérogénéité des moyens dont chacun dispose pour prendre effectivement part à la réforme. Qu’en est-il en particulier des catégories les moins organisées de la société civile si l’on se borne à leur ouvrir des possibilités d’expression par internet sur la base d’études d’impact. Reste toujours, en dernière instance, la responsabilité de l’autorité politique à opérer la synthèse des réactions recueillies et à percevoir la portée de ce qui n’a pu être exprimé.

Mais qu’en est-il si les analyses livrées au débat public sont elles-mêmes très en-deçà de ce que l’état des connaissances et des exigences d’une certaine objectivité commandent, voire se focalisent sur une seule approche d’un problème, une approche économique ? C’est peu à peu la capacité de la société à se donner des règles p


1 / Conclusions des 23 et 24 mars 2006.
2 / Il n’est pas impossible que la réflexion amorcée aujourd’hui autour de la libéralisation de la charge de notaire participe de ce même « oubli ».



Article également accessible sur Cairn.info 

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