Une récente évolution du droit allemand permet de garder en prison pour une période renouvelable indéfiniment, sur le seul critère de sa « dangerosité », une personne dont le crime a été jugé et la peine exécutée. Ce dispositif, qui a servi de modèle à la loi française de 2008 sur la rétention de sûreté, remet en cause toute la construction pénale fondée sur le couple culpabilité/punition. Il porte en lui le piège de la déshumanisation, car la dangerosité peut devenir négation du libre arbitre et la mesure de sûreté, séparée de sa fonction punitive, se transformer, comme pour un animal ou un produit dangereux, en simple mesure d’élimination. Mis en place en 1933, ce dispositif avait été conservé après la guerre, puis réactivé et étendu, il y a quelques années, avec l’accord de la Cour constitutionnelle de Karlsruhe. Après que plusieurs arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme1 (CEDH) ont condamné l’Allemagne pour violation du droit à la liberté et de la non-rétroactivité, la Cour de Karlsruhe a jugé (le 4 mai 2011) inconstitutionnelle l’intégralité des dispositions du code pénal et de la loi sur justice des mineurs relatives à la décision et la durée de l’internement de sûreté. En attendant l’adoption d’une loi nouvelle (avant le 31 mai 2013), elle a ordonné la survie du droit en vigueur et la mise en place d’un régime transitoire.

On voit ici combien l’interface entre le juridique et le politique est difficile. Les mutations de l’État de droit2 (suspension, contournement, détournement) semblent en effet exprimer la contradiction de systèmes qui s’affichent comme libéraux tout en appliquant une politique autoritaire du contrôle social, pénal et extra-pénal. Certes, toute politique criminelle se donne pour objet d’assurer la cohésion et la survie du corps social en protégeant la sûreté de l’État et la sécurité des personnes et des biens, mais les régimes juridiques sont très variés. Alors que les politiques libérales encadrent et limitent, au nom des libertés individuelles, les pouvoirs répressifs et préventifs de l’État, les politiques autoritaires font de l’autorité de l’État la valeur première, soumettant le droit aux nécessités de la raison d’État. Reste que cette distinction ne doit occulter, ni la complexité des choix politiques, ni les efforts pour raisonner la raison d’État.

Des choix politiques complexes

D’abord, les politiques libérales s’accompagnent souvent de désillusions, qui préparent le retour à la raison d’État, au motif (au prétexte?) d’une certaine impuissance du libéralisme face aux dangers pour la sûreté de l’État, des personnes et des biens. En 1938, le juriste français Henri Donnedieu de Vabres (futur juge au tribunal de Nuremberg) considère ainsi que les systèmes en vigueur dans l’Italie fasciste, l’Allemagne nationale-socialiste et l’URSS stalinienne sont « nés pour prévenir une anarchie menaçante »3. S’il reconnaît le potentiel en théorie « d’un ordre supérieur » des États libéraux, qui ne soumettent pas la répression à des considérations de race et ne possèdent pas de chambres des aveux spontanés, il n’en conclut pas moins par un éloge surprenant (en 1938!) de la « supériorité des régimes autoritaires sur les régimes libéraux », qui tient à « leur sens de l’actualité, à leur vigueur juvénile, au sentiment qu’ils ont de répondre à des besoins nouvellement manifestés ».

Or on voit renaître, depuis le 11 septembre 2001, un climat analogue de désillusion à l’égard des politiques libérales, non seulement en doctrine mais aussi dans les dispositifs législatifs, et même dans la jurisprudence des cours suprêmes, qui pratiquent parfois une sorte d’autolimitation (self restraint). Qu’il soit invoqué contre le terrorisme ou d’autres menaces, l’état de nécessité intégré au droit (« nécessité fait loi ») peut entraîner, au nom de la raison d’État, le basculement vers un système autoritaire4.

À leur tour, les illusions créées par les doctrines autoritaires peuvent conduire à la déraison d’État quand la nécessité est opposée au droit (« nécessité ne connaît pas de loi »). L’État qui prétend éradiquer toute insécurité, même potentielle (le mythe du risque zéro), est pris dans une spirale de l’exception, de la suspicion et de l’oppression qui peut aller jusqu’à la disparition plus ou moins complète des libertés. La politique de l’État total, telle que la résumait Mussolini (« tout dans l’État, rien contre l’État, rien en dehors de l’État »), est la négation du droit international. Son glissement vers la déraison a pu être observé en Europe à des degrés divers dans l’Italie fasciste, l’Allemagne hitlérienne, l’État soviétique, ou la France de Vichy. La déraison est encore observable dans certaines pratiques contemporaines, aux États-Unis comme en Europe, dans une sorte de dédoublement par lequel des États présentent un double visage, libéral ou autoritaire selon qu’il s’agit de la politique économique ou de la politique pénale. Dans un tel « État Janus », les promesses sécuritaires, confrontées aux excès des pratiques répressives et préventives qu’elles engendrent, finissent par devenir, comme dans un État total, sources de déraison.

On observe enfin l’apparition d’une politique ni purement libérale ni purement autoritaire, qui s’ajuste aux événements mais, ne renonçant pas au respect des droits de l’homme, se caractérise par la mise en place de dispositifs de résistance. Si ces derniers ne mettent pas directement en œuvre le droit de résister à l’oppression5, du moins tendent-ils vers la sauvegarde de la « permanente virtualité de résistance », qui serait « le droit de l’homme par excellence »6. Mais il ne s’agit pas seulement de virtualité. Car les processus de constitutionnalisation (rôle accru des cours constitutionnelles) et surtout d’internationalisation (convention et Cour européennes des droits de l’homme) permettent désormais de confronter la raison d’État à une raison politico-juridique qui transcende la loi quand il s’agit d’un contrôle de constitutionnalité, voire l’État quand le contrôle est exercé par un juge international. D’où l’expression « raisonner la raison d’État7 », véritable clé de l’État de droit car la résistance prend alors la forme d’un contrôle juridique de l’état de nécessité dans ses diverses manifestations.

La raison d’État dans tous ses états

Il faut toute « une batterie de superlatifs et d’adverbes » pour refléter la polymorphie de la raison d’État8 et permettre le contrôle de l’état de nécessité, dans sa nature et dans ses conséquences. En atteste la jurisprudence subtile de la CEDH.

Dans sa nature, l’état de nécessité semble permettre des limitations aux droits de l’homme, mais la Convention européenne des droits de l’homme fait des distinctions : s’il s’agit de circonstances exceptionnelles, au sens de « danger public menaçant la vie de la nation » (article 15), elle permet des dérogations à la plupart des droits fondamentaux. S’il s’agit de l’ordre public au sens large, les exceptions sont limitativement énumérées (articles 2 et 5) et les restrictions, admises plus largement si « nécessaires dans une société démocratique » (articles 8 à 11).

Dans tous les cas, la Cour contrôle le respect du cadre juridique et notamment de la proportionnalité : chaque qualificatif compte et la Cour distingue la mesure simplement opportune, raisonnable, ou normale (article 5), la mesure absolument nécessaire (article 2 § 2), strictement nécessaire (article 6 § 1), ou encore la « stricte mesure » exigée par la situation (article 15). Il ne faut pas se moquer : c’est précisément ce travail minutieux sur les adjectifs et les adverbes qui permet de raisonner la raison d’État et de réduire les risques d’oppression9. En admettant l’état de nécessité et en légitimant des limitations aux droits fondamentaux, mais pas n’importe lesquelles, pas au-delà d’un certain seuil de compatibilité, il permet de résister aux limitations disproportionnées. La minutie évite à la fois la déraison des politiques autoritaires et les désillusions nées de l’impuissance supposée des politiques libérales.

Dès son premier arrêt en 196110, la CEDH aurait pu s’en tenir à un contrôle restreint. Tout au contraire, elle s’est attachée à préciser les trois conditions requises par l’article 15, invoqué par la République d’Irlande pour légitimer la détention administrative de M. Lawless, ancien membre de l’Ira, considéré par Dublin comme terroriste. L’expression « danger public menaçant la vie de la nation », souvent invoquée par la suite, désigne « une situation de crise ou de danger exceptionnel et imminent qui affecte l’ensemble de la population et constitue une menace pour la vie organisée de la communauté composant l’État ». La Cour vérifie aussi les motifs invoqués par le gouvernement irlandais, l’adéquation des mesures prises au but prévu, ainsi que la limitation du recours à des dérogations à la Convention « dans la stricte mesure où la situation l’exige » et sans entrer « en contradiction » avec les autres obligations résultant du droit international.

À cette époque, la France se trouvait encore placée sous l’emprise de circonstances exceptionnelles, au sens de l’article 16 de la Constitution, à la suite du putsch des généraux de l’OAS en avril 1961. Pourtant, le maintien de l’article 16, après un rapide retour à l’ordre, ne servait plus à lutter contre la subversion armée11. D’où la lenteur du processus de ratification : malgré son rôle moteur dans l’élaboration de la Convention européenne des droits de l’homme et la présidence de la Cour par le Français René Cassin, la France attendra 1974 pour ratifier la Convention signée en 1950 (et 1981 pour le recours individuel). On comprend aussi, tout en le regrettant, qu’elle ait assorti sa ratification de réserves12. Il se pourrait en outre que la liste des droits indérogeables, ceux que les États doivent respecter en toute hypothèse – dont l’interdiction de la torture13 –, ait freiné les négociateurs dans les années correspondant à la guerre d’Algérie14.

Des droits diversement protégés

La CEDH contrôle aussi les conséquences de l’état de nécessité. Elle distingue des degrés dans les limitations admises, reconnaissant ainsi la complexité des dangers, ce qui évite les excès du dogmatisme juridique. Les droits à protection absolue, comme le droit au respect de la dignité (interdiction de la torture, de traitements inhumains ou dégradants, et de l’esclavage, art. 3 et 4), sont indérogeables, même en cas de circonstances exceptionnelles, au contraire des droits à protection quasi absolue, comme le droit à la vie, qui admettent des exceptions15. Les droits à protection relative forte, comme la liberté d’aller et venir sont dérogeables et soumis à une liste limitative d’exceptions (art. 5). Enfin, les droits à protection relative faible, comme le droit au respect de vie privée ou la liberté expression, sont dérogeables et soumis à des restrictions plus larges, admises dès lors qu’elles sont prévues par la loi et jugées « nécessaires dans une société démocratique » (art. 8 à 11).

Seront ainsi censurées, par exemple, les détentions fondées sur la seule dangerosité (non visées par l’article 5), étant observé que la Cour assimile à la détention une assignation à résidence sur l’île italienne d’Asinara, occupée aux neuf dixièmes par un pénitencier16. C’est en transposant cette analyse à l’internement illimité des étrangers soupçonnés de participation à des activités terroristes, puis aux ordonnances d’assignation à domicile, que la Chambre des Lords a pu censurer la loi de 2001 sur les détentions d’étrangers17, puis celle de 2005 qui l’avait remplacée.

L’argument sera repris et explicité dans une autre affaire de rétention de sûreté (M. contre Allemagne) : la CEDH constate qu’il y a bien eu au départ condamnation pénale de M., mais que la cour qui prononce la condamnation n’apprécie pas sa dangerosité, et que l’autorité qui ordonne l’internement ne s’appuie pas sur la condamnation. Or la liste des cas de privation de liberté ne vise pas le motif général de dangerosité mais des motifs précis. La Cour européenne ne renonce pas pour autant à une vision réaliste : elle observe qu’aucun instrument, mesure ou établissement spécialisé, en dehors de ceux prévus pour les longues peines, ne semble destiné aux personnes en détention de sûreté, ni viser à réduire le danger qu’elles représentent et à limiter la durée de leur détention à la période strictement nécessaire pour les empêcher de commettre de nouvelles infractions. Elle va jusqu’à préciser que pour prévenir la criminalité, il faudrait : « un niveau élevé de soins, avec une équipe pluridisciplinaire, un travail intensif à caractère individuel avec les détenus (grâce à des plans individualisés préparés rapidement), dans un cadre cohérent destiné à assurer une progression en vue de la libération, qui doit constituer une possibilité réelle ».

Ces quelques exemples illustrent comment, malgré la tentation autoritaire, les dispositifs européens de résistance peuvent contribuer à maintenir un État de droit. Mais ils montrent aussi la nouveauté des mutations de l’État de droit dans un monde qui s’internationalise, car les dérives autoritaires sont censurées tantôt par le juge national, devenu gardien d’un droit international qui l’émancipe du droit national, tantôt par le juge international lui-même. Dans l’un et l’autre cas, l’État de droit n’est plus identifié par référence au seul droit étatique, mais à un droit interétatique, voire supra étatique, qui enrichit mais complexifie les dispositifs de résistance à la raison d’État. C’est ainsi que le Royaume-Uni a invoqué la notion de danger public suite aux attentats du 11 septembre 2001, bien que commis à New York, pour légitimer sur son sol des rétentions illimitées d’étrangers18. Dans cette affaire A et autres c/ Royaume-Uni, la CEDH a été saisie à propos de l’internement d’étrangers soupçonnés de participer à des activités terroristes. La mesure, instituée en 2001, avait déjà été censurée par la Chambre des Lords, mais la Cour a été saisie malgré tout car les juges britanniques n’avaient pas compétence pour indemniser les intéressés.

Cet exemple est particulièrement étonnant, car le Human Rights Act de 1998, qui incorpore la Convention européenne des droits de l’homme au droit anglais, avait été présenté par le gouvernement Blair sous le titre « Rights brought Home » (« rapporter les droits à la maison »). Or il a modifié l’équilibre des pouvoirs au Royaume-Uni au profit des juges. Par ricochet, le gouvernement britannique a tenté d’infléchir la jurisprudence européenne pour agir sur les juges anglais. Comme le relèvent les juges européens, l’affaire A et autres a présenté une « situation inhabituelle », car il n’est pas courant qu’un gouvernement défendeur soit conduit à remettre en cause ou à critiquer les décisions rendues par la Cour suprême de son pays (157 de l’arrêt). Loin de « rapporter les droits à la maison », l’arbitrage entre le gouvernement, le parlement et les juges est confié aux juges de Strasbourg… Rights brought Strasbourg!

Un rempart fragile

La jurisprudence de la CEDH, quelles que soient ses insuffisances, démontre qu’il est possible de raisonner la raison d’État, ce qui ne veut pas dire la rejeter, mais encadrer les choix politiques qui la sous-tendent par un raisonnement juridique suffisamment rigoureux pour être prévisible.

A fortiori en est-il ainsi à l’échelle mondiale, où la reconnaissance de valeurs communes reste partielle, fragmentaire et inachevée19. Au-delà de l’affirmation des principes, c’est leur mise en œuvre qui est le véritable défi. Or elle se heurte aux réalités politiques et économiques qui réintroduisent les rapports de force. La raison juridique doit innover pour ruser avec la force et « raisonner la raison d’État ». Et le contrôle constitutionnel est nécessaire mais ne suffit pas. L’apport irremplaçable de la CEDH est d’intégrer au raisonnement juridique des processus complexes et évolutifs capables de servir de rempart face aux dérives autoritaires des États.