La loi « Devoir de vigilance1 » est traditionnellement reliée à l’accident du Rana Plaza. Le 24 avril 2013, l’effondrement de ce bâtiment, qui abritait sur plusieurs étages des usines textiles dans la ville de Dacca (Bangladesh), provoqua la mort de 1135 ouvriers et ouvrières. La médiatisation de cette catastrophe a donné un écho plus fort aux associations et aux syndicats de travailleurs qui tentent d’obtenir des avancées décisives au sujet de la responsabilité sociale des entreprises (RSE), en particulier à propos des accidents qui émaillent régulièrement des secteurs industriels comme celui du textile. L’effondrement du Rana Plaza était le résultat d’une succession de dysfonctionnements et de négligences coupables. Il révélait la corruption des autorités administratives locales par les propriétaires de l’usine, l’inaction et la passivité complice des donneurs d’ordre, silencieux face à l’absence de respect des normes de sécurité élémentaires chez leurs sous-traitants. Le drame fut causé par les vibrations provoquées par les générateurs d’électricité installés en haut du toit pour alimenter les usines. Le Rana Plaza comptait alors deux étages de plus que le bâtiment initial, conçu pour abriter des activités commerciales. Son agrandissement avait été rendu possible après qu’un permis de construire avait été délivré par concussion des fonctionnaires locaux. Les vibrations ont provoqué la désintégration des murs du bâtiment. Des failles apparues quelques jours plus tôt laissaient pourtant entrevoir une telle issue. Craignant pour leur vie, des ouvrières étaient d’ailleurs sorties du bâtiment, la veille du drame, avant d’y retourner sous la menace d’un licenciement.

Les donneurs d’ordre de grandes marques de textile ont d’abord nié, plus ou moins ouvertement, toute responsabilité. Mais des étiquettes leur appartenant ont été progressivement découvertes dans les ruines du bâtiment, et plusieurs ont fini par reconnaître, à des degrés divers, leur implication, en renvoyant cependant la faute sur la fraude des propriétaires dans l’obtention des permis de construire et sur l’inefficacité des contrôles et des inspections de sécurité des autorités locales. Les instances bangladaises n’étaient pas les seules défaillantes : l’enquête a montré que le bâtiment du Rana Plaza avait été inspecté l’année précédente par le leader mondial de la certification, la société TÜV, qui intervenait dans le cadre des politiques de RSE des donneurs d’ordre vis-à-vis de leurs sous-traitants. L’enjeu d’une loi « Devoir de vigilance » est donc d’inventer de nouveaux modes de contrôle pour remplacer les dispositifs de RSE qui n’ont pas évité de telles catastrophes, et d’offrir des voies de recours permettant aux victimes de faire valoir leur préjudice en justice.

De la RSE au devoir de vigilance

La catastrophe du Rana Plaza signe l’échec des politiques classiques de RSE des donneurs d’ordre auprès de leurs fournisseurs : celles-ci se contentaient de sous-traiter auprès de sociétés privées le contrôle du respect de normes de sécurité élémentaires et de quelques principes fondamentaux de protection des travailleurs au sein des usines. Des sociétés privées – SGS, Veritas, Intertek, TÜV… – se sont développées dans cette activité d’audit et de certification RSE, que la mondialisation des échanges a fait exploser et rendu plutôt lucrative. Basée principalement sur un audit documentaire avec des contrôles opérationnels ponctuels et limités, en raison de la concurrence sur les prix entre ces sociétés mais aussi de la procédure de contrôle (visites annoncées à l’avance), la certification s’est révélée souvent incapable – en témoigne l’audit du Rana Plaza un an avant la catastrophe – de répondre à ces problématiques. Elle se concentre sur les critères techniques les plus faciles à contrôler3, ceux auxquels les consommateurs des pays du Nord tiennent particulièrement4, au détriment de critères plus complexes comme la discrimination ou le harcèlement.

La catastrophe du Rana Plaza signe l’échec des politiques classiques de RSE des donneurs d’ordre auprès de leurs fournisseurs.

Le devoir de vigilance s’inspire du principe anglo-saxon de « due diligence » en vigueur dans le secteur financier, dont il se veut la traduction dans le domaine social et environnemental. Ce principe oblige les entreprises assujetties à mettre en place un certain nombre de procédures, afin d’éviter les malversations et scandales financiers de ces dernières années (d’Enron à Madoff). L’histoire du développement des procédures comptables, jusqu’à la loi Sarbanes-Oxley5, peut d’ailleurs se lire comme la tentative des pouvoirs publics de protéger les investisseurs, en imposant des normes de plus en plus exigeantes, face à des managers plus ou moins favorables à la transparence. Les premières normes comptables aux États-Unis furent dictées aux gérants des chemins de fer afin de rassurer les investisseurs britanniques sur l’utilisation de leur argent. Dans la même logique, la loi « Devoir de vigilance » vise à l’instauration de procédures formelles pour éviter la répétition de catastrophes comme celle du Rana Plaza. Naturellement, les différents acteurs concernés n’y sont pas unanimement favorables.

Enjeux politiques et juridiques

Portée par les députés Danielle Auroi, Dominique Potier et Philippe Noguès, la loi fut dès le départ fortement soutenue par les associations Sherpa ou CCFD-Terre Solidaire – pour ne pas dire qu’elles en ont été les instigatrices. La réaction des milieux patronaux, en particulier des grandes entreprises via l’Association française des entreprises privées (Afep), témoigne d’emblée d’une ferme opposition : elle met en avant la menace pour la compétitivité des entreprises françaises que ferait peser cette loi quand leurs concurrentes européennes ne seraient pas soumises aux mêmes obligations. Le groupe socialiste à l’Assemblée nationale se montrait lui-même plutôt réservé sur la pertinence d’une telle loi : son refus d’inscrire l’examen de la proposition de loi à l’ordre du jour de l’Assemblée n’a été contourné que par l’utilisation de la niche du groupe écologiste. Les associations ont pu avoir l’impression, lors des discussions avec les représentants de Bercy, d’une proximité de leurs interlocuteurs avec les positions de l’Afep. Une proximité d’ailleurs illustrée par une note manuscrite du président de l’Afep, Pierre Pringuet, rédigée à la fin d’un courrier en date du 4 février 2015 adressé à Emmanuel Macron : « Cher Emmanuel, ce texte est juste déraisonnable, amitiés ». Pour que le gouvernement accepte de faire passer la loi, les députés Danielle Auroi et Dominique Potier ont dû se résoudre à abandonner plusieurs de ses dispositions innovantes. Rappelons que l’un des principaux enjeux de la loi est celui d’un recours au juge, en cas de dommages, afin de permettre aux victimes de faire valoir et réparer leur préjudice par les maisons mères. Or la charge de la preuve qui, dans le texte initial, incombait aux donneurs d’ordre, est inversée : il revient désormais aux plaignants d’apporter la preuve à la fois du préjudice subi, de la responsabilité du donneur d’ordre et de son manquement au devoir de vigilance. Mises bout à bout, ces concessions amènent à se questionner sur la portée réelle du texte6.

Les entreprises de plus de 5 000 salariés en France et 10 000 à l’étranger devront prendre les mesures de vigilance « raisonnables » au sein d’un plan dont les modalités de d’application et les conditions de suivi seront précisées par un décret du Conseil d’État. Mais plusieurs scénarios sont envisageables selon la signification que le juge accordera au terme « raisonnable ». Ce même terme a été introduit par la loi sur l’égalité réelle entre les femmes et les hommes du 4 août 2014 pour remplacer l’expression « en bon père de famille » qui prévalait jusqu’alors pour désigner le comportement normalement prudent, diligent et soigneux. La question que le juge pourrait être amené à se poser serait alors de savoir si l’externalisation du devoir de vigilance, c’est-à-dire le recours à des sociétés de certification et d’audit ou bien à des initiatives sectorielles multi-parties prenantes, pour s’assurer de l’absence de « risques d’atteintes aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales, de dommages corporels ou environnementaux graves ou de risques sanitaires », peut être considéré comme relevant d’un comportement prudent, diligent et soigneux.

Soyons « raisonnables » ?

Dans ce cas, la loi instaurerait une obligation légale de recourir à ce type de prestation. Les réglementations imposent déjà dans d’autres domaines de recourir à des prestataires privés. Jusqu’ici, le recours aux dispositifs de RSE relève finalement du bon vouloir des donneurs d’ordre. Ces derniers ont le choix, non seulement, des référentiels définissant ce qui relève de risques d’atteintes aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales, de dommages corporels ou environnementaux graves ou de risques sanitaires (SA 8000, OHSAS 18001…), mais ils peuvent aussi choisir les dispositifs à mettre en œuvre pour contrôler le respect de ces normes – société externe privée, initiatives sectorielles multi-parties prenantes plus ou moins indépendantes, contrôle interne par des salariés du donneur d’ordre.

Le choix des référentiels servant de base à ce plan de vigilance est loin d’aller de soi, même si les organisations non gouvernementales (ONG) se réfèrent à la Convention européenne des droits de l’homme et à sa jurisprudence conséquente : son interprétation et son imbrication avec les juridictions nationales posent problème7, en particulier concernant les sous-traitants implantés dans des pays étrangers. Quelles conventions internationales de l’Organisation internationale du travail (OIT), par exemple, concernent les risques d’atteinte aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales ? La liberté syndicale (C 087) et d’organisation et de négociation collective (C 098) et le risque de dommages corporels en font-elles partie ? Une réponse affirmative à cette question mettrait dans l’embarras la quasi-totalité des donneurs d’ordre actuels, quasiment dans tous les domaines. De nombreux gouvernements, en effet, n’ont toujours pas signé ces conventions et leur respect reste du ressort des juridictions des pays signataires, dont le niveau de ressources et d’indépendance varie grandement. La question est identique en matière de risques sanitaires ou environnementaux graves. Quelles substances chimiques sont considérées comme toxiques et dangereuses, la liste de REACH8 ou la réglementation locale en vigueur ? Les études comparatives sur les initiatives multi-parties prenantes dans plusieurs secteurs (textile, bois, pêche) ont montré combien le périmètre des risques d’atteinte aux libertés était à géométrie variable, dépendant notamment des intérêts représentés : là où une association d’obédience syndicale comme Worker Rights Consortium (WRC)9 veut promouvoir la liberté d’association, l’association Business Social Compliance Initiative10 (qui regroupe les grandes marques internationales) recherche la flexibilité des échanges.

Le choix des dispositifs de contrôle et de suivi pose lui aussi problème. Les méthodes et les résultats varient considérablement entre des sociétés multinationales à but lucratif d’audit et de certification, des initiatives multi-parties prenantes plus ou moins indépendantes des industriels et le contrôle interne, qui tend dernièrement à se développer. Le contrôle peut aller d’une simple visite annoncée à l’avance, réalisée sur une journée par des auditeurs à l’expérience et à la connaissance du secteur variables, jusqu’à l’observation menée par des militants qui se sont faits directement embaucher comme salariés dans les usines pour mener l’enquête discrètement pendant plusieurs semaines (à l’initiative du WRC ou de SACOM11, à l’origine du scandale Foxconn par exemple). Les résultats, bien entendu, diffèrent grandement.

Le contrôle peut aller d’une simple visite annoncée à l’avance jusqu’à l’observation menée par des militants qui se sont faits embaucher dans les usines pour mener l’enquête.

Les failles de la certification sont bien connues et documentées, notamment dans le rapport remis en 2008 par le professeur de Harvard John Ruggie, représentant spécial des Nations unies pour la question des droits de l’homme et des sociétés transnationales et autres entreprises. Ces considérations remettent en question l’efficacité de la certification, dont certains12 considèrent que la principale fonction est permettre de désigner un bouc émissaire en cas de crise, en rejetant la responsabilité sur les firmes d’audit ou sur des cas individuels de personnes impliquées dans la fraude, tout en permettant de maintenir l’impunité des donneurs d’ordre et du système économique. C’est pourtant bien ce système de dumping social, amenant les firmes à abaisser au maximum les coûts de production au détriment des critères élémentaires de protection et de sécurité des travailleurs, qui a permis au Bangladesh de devenir un des tous premiers pays producteurs dans le secteur textile. À la suite du Rana Plaza, des contrôles ont été décidés dans les 1531 usines bangladaises exportatrices, d’un commun accord entre les donneurs d’ordre et l’OIT, sous la supervision de cette dernière, mais sous-traités aux sociétés privées TÜV, Rheinland et Veritas. Le montant des investissements à consentir pour remettre à niveau l’ensemble des bâtiments a été chiffré entre 500 000 et 1 million de dollars par usine en moyenne, soit plus de 1 milliard au total. Un montant raisonnable si on le compare aux 25 milliards de dollars annuels d’exports réalisés en 2014 par le Bangladesh dans le secteur textile, mais plutôt inquiétant rapporté aux difficultés rencontrées par l’OIT pour abonder, au bout de deux ans, le fonds d’indemnisation des victimes du Rana Plaza à hauteur de 30 millions de dollars.

La sous-traitance consentie par l’OIT des contrôles de sécurité incendie dans les usines bangladaises est riche d’enseignements. Elle confirme le pouvoir et le caractère incontournable que des sociétés privées comme TÜV, Rheinland et Veritas ont réussi à acquérir. Elle souligne l’incapacité des autorités administratives bangladaises à prendre en charge ces questions. Elle entérine le mouvement de privatisation des contrôles des conditions de travail engagé par plusieurs gouvernements. Outre les problèmes d’efficacité et de valeur de ces contrôles – rappelons que ces mêmes sociétés considèrent l’avis qu’elles émettent comme n’ayant pas plus de valeur qu’une opinion13 ! – ce mouvement participe du développement d’une bureaucratie néo-libérale avec le risque que celle-ci ne constitue un obstacle à l’émergence de dispositifs plus émancipateurs pour les travailleurs. Ce déploiement de dispositifs, que l’OIT appelle pourtant de ses vœux, passe ainsi par une inspection du travail locale indépendante, le développement de la liberté d’association des travailleurs, la création d’un régime d’assurance pour la santé et les accidents du travail…

L’accès des victimes à la justice

Outre son volet préventif, la loi « Devoir de vigilance » ambitionne d’ouvrir aux victimes un accès à la justice française pour réparer le préjudice subi. Le cas du Rana Plaza comme les catastrophes précédentes (plus de trente ans après la catastrophe de Bhopal, le combat judicaire continue) ont montré combien cet accès était problématique. Les instances juridictionnelles locales ne permettent pas de se retourner contre des donneurs d’ordre qui mobilisent des ressources financières, politiques ou de relations publiques considérables. La loi vise à permettre de dépasser les frontières géographiques et barrières juridiques qui les protègent et leur évitent d’avoir à verser des compensations et dédommagements.

La question centrale reste l’étendue des droits dont les travailleurs des partenaires commerciaux des donneurs d’ordre peuvent bénéficier sur leurs lieux de travail. Le droit de ne pas mourir sur son lieu de travail ? Le droit de se syndiquer, de négocier collectivement afin d’obtenir une rémunération décente ? Si la Convention européenne des droits de l’homme inclut dans une certaine mesure la liberté d’association et de négociation collective, c’est bien le dispositif de contrôle de ces droits qui risque de poser problème. Outre la faible efficacité des audits RSE, quelle est la légitimité de sociétés étrangères à but lucratif à contrôler les droits des travailleurs ? Cette tâche est traditionnellement l’apanage des États, via les inspections du travail. Il ne faudrait pas que le développement exponentiel de l’industrie de l’audit de la RSE se fasse au détriment de celui de mécanismes potentiellement plus émancipateurs pour les travailleurs, comme le syndicalisme ou les mouvements politiques. Même l’OIT – au travers de son programme Better Factory Cambodia – semble avoir échoué14 à éviter cet écueil.

Il ne faudrait pas que le développement de l’industrie de l’audit de la RSE se fasse au détriment de celui de mécanismes potentiellement plus émancipateurs pour les travailleurs.

Derrière le choix en apparence technique du type d’organisation (société privée d’audit, inspection du travail nationale ou internationale, syndicalisme) se cachent des options politiques implicites sur l’étendue des droits de l’homme au travail dans les chaînes globales d’approvisionnement. L’octroi de certains droits et le refus d’autres, dans certains secteurs et pas dans d’autres, aux travailleurs des pays du Sud par les consommateurs du Nord (via une chaîne d’acteurs), risque de s’apparenter à une forme de néo-paternalisme dépossédant les travailleurs du Sud de leur droit à l’auto-détermination. Ce risque de sélectivité des droits des travailleurs ou entre secteurs est réel pour le Bangladesh (et bien d’autres pays). Si le secteur textile bénéficie d’une visibilité accrue en raison de l’attention des consommateurs des pays riches, il est loin d’être le plus dangereux en termes d’accidents du travail. Les statistiques du Bureau international du travail sur la mortalité au travail montrent que le secteur agricole ou celui du bâtiment restent bien plus accidentogènes, sans que l’opinion publique ou les consommateurs du Nord ne s’en émeuvent.

Et par-delà les catastrophes industrielles qui forment ici la pointe de l’iceberg, les décès induits par des maladies professionnelles contractées sur de longues durées nourrissent une statistique bien plus grave : ces morts sont quatre fois plus importants en nombre que ceux causés par des accidents du travail selon des estimations de l’Organisation mondiale de la santé en 2005. Mais ces décès plus silencieux attirent moins l’attention des médias. Les cancers induits par l’utilisation de substances bannies des pays développés représentent une bombe à retardement encore plus préoccupante. Ils ne figurent pas parmi les critères de l’accord « incendie et sécurité des bâtiments » signé au Bangladesh et dans lequel l’OIT est pourtant partie prenante. Ces omissions sont souvent produites par des effets de pouvoir invisibles15, de choix plus ou moins conscients opérés par les différents acteurs ayant réussi à faire partie de la coalition en charge du traitement des problématiques des droits de l’homme au travail. Le législateur, et plus largement la coalition d’acteurs mobilisés pour promouvoir la loi « Devoir de vigilance », devront rester attentifs : le risque serait que la loi ne participe, bien malgré elle, qu’à institutionnaliser l’industrie de l’audit de la RSE.