L’État s’est construit en enlevant progressivement aux hommes et aux femmes la direction, la gestion et le contrôle des activités sociales pour les confier à des corps de professionnels : le corps des politiques pour faire les lois, le corps des médecins pour soigner les organismes, le corps des enseignants pour éduquer les consciences, le corps des boulangers pour faire le pain1… À l’arrivée, il ne reste du citoyen qu’un être abstrait, déconnecté des situations où la vie sociale se produit et ramené à un seul geste, le vote, qui est un geste de délégation de pouvoir du corps électoral au corps des élus. Aujourd’hui, le mouvement s’inverse. Les hommes et les femmes veulent se réapproprier une part au moins de la direction et du contrôle de ces activités. Ils veulent réapprendre à faire leur pain, ils veulent intervenir dans le contrôle du système de santé, ils veulent décider eux-mêmes des affaires de leur quartier… Ils veulent que le mot « citoyen » prenne toute sa portée en participant à tout ce qui fait la vie de la cité, au-delà des élections.

Du pouvoir de juger

Ainsi de la demande de participation à l’œuvre de justice. Juger est un métier et, à ce titre, il est exercé par un corps de professionnels. Inventée pour restaurer l’autorité du pouvoir exécutif, la V^e République a fait la découverte du pouvoir juridictionnel. Pouvoir du juge administratif qui décide de la régularité du périmètre d’une agglomération comme de la légalité du port du foulard à l’école. Pouvoir du juge judiciaire qui décide de l’indemnisation d’un enfant né handicapé comme de la légalité des licenciements économiques. Pouvoir du juge constitutionnel qui contrôle si les lois votées par les élus du peuple expriment bien la volonté générale et sanctionne celles qu’il juge contraires à tel ou tel droit fondamental. Pouvoir du juge européen qui décide si la loi nationale respecte les droits de l’homme, si les couples homosexuels peuvent ou non adopter, ou récemment si le suicide assisté peut être autorisé. Pouvoir même du juge pénal international devant lequel peuvent à présent être déférés les responsables de crimes contre l’humanité. Et ce pouvoir juridictionnel ne se saisit plus seulement des « gens ordinaires »; il attrape aussi les ministres, les parlementaires, les élus locaux, les chefs d’entreprise, les ecclésiastiques. Il tourne même autour du chef de l’État.

Pour la France, cette découverte est une surprise. Autant qu’une révolution contre le roi, 1789 est en effet une révolution contre les juges de l’Ancien Régime qui avaient bloqué toutes les réformes, fiscales notamment, envisagées par le pouvoir exécutif. La première grande loi des révolutionnaires, celle des 16-24 août 1790, interdit aux juges « d’empêcher ou suspendre l’exécution des lois sous peine de forfaiture ». De cette histoire particulière à la France est né un modèle constitutionnel qui surévalue la place du politique et sous-évalue celle du judiciaire : sous la légitimité donnée par le suffrage universel, le Parlement fait la loi, l’exécutif et son administration en assurent la mise en œuvre, et la justice tranche les conflits nés de son application. Mais, comme l’écrivait Montesquieu, la justice est une « puissance nulle » puisqu’elle n’est que la « bouche de la loi » dont elle assure l’application sans rien y ajouter.

D’où la surprise de la France lorsqu’elle découvre que les juges peuvent contraindre un ministre à la démission en le mettant en examen, déclarer inéligible un élu, ou annuler une loi voulue et votée par les élus du peuple au motif qu’elle porte atteinte à la Constitution. D’un coup, la justice n’apparaît plus comme une puissance nulle mais comme un pouvoir « fort », plus fort peut-être que le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif.

Une légitimité en question

Pourquoi cette montée en puissance des juges? D’abord, le déclin des instances classiques de contrôle – le Parlement pour les ministres, les conseils d’administration pour les chefs d’entreprises, les assemblées générales pour les présidents d’association – conduit les citoyens à s’adresser aux juges pour que soient établies les responsabilités des décisions. Ensuite le besoin, dans une société où les grands récits idéologiques de justification ont disparu, de trouver une scène « neutre » où, par le jeu du contradictoire, puisse se réfléchir et se discuter le sens d’une action. Enfin le fait, longtemps ignoré, que juger n’est pas une opération mécanique d’application de la loi mais un travail d’interprétation des mots du droit qui, nécessairement, fait participer le juge à la fabrication pratique des règles. Or c’est dans ce travail d’interprétation que gît la dimension politique du pouvoir du juge; c’est lui qui donne sa « portée effective » à la loi, comme vient de le reconnaître le Conseil constitutionnel. Les lois votées par les élus du peuple sont « générales et impersonnelles », c’est-à-dire qu’elles fixent un cadre général qui ne suffit pas à déterminer la décision que le juge peut prendre dans un cas particulier. En somme, les juges « finissent » la loi que les élus du peuple ont votée, devenant le législateur particulier quand le parlement est le législateur général. Là est la question politique.

L’irruption des juges dans la cité n’est donc pas un phénomène seulement conjoncturel. Dès lors, inutile de se lamenter sur un éventuel gouvernement des juges, inutile de pleurer sur l’effacement du modèle jacobin. En revanche, il y a urgence à penser la justice, son organisation, son articulation avec la société et l’État, sa légitimité aussi. Et plus encore, urgence à décider avant que la société ne cherche d’autres miroirs où réfléchir son identité. Car cette montée en puissance du juge, souvent présentée comme la manifestation d’un déclin ou d’un recul de la démocratie, fait question. Dans la représentation communément acceptée, ne méritent la qualité de « démocratique » que les régimes politiques et les décisions qui ont pour source le suffrage universel; lui seul donnerait la légitimité démocratique. Or la situation constitutionnelle est bel et bien paradoxale : les institutions disposant de la légitimité démocratique la plus forte posent les règles abstraites à faible densité normative, tandis que les institutions disposant de la légitimité la plus faible posent les règles concrètes à forte densité normative.

Élire les juges ou siéger à leurs côtés?

Pour surmonter ce paradoxe, la tentation est grande de refonder la justice sur le principe de l’élection des juges. Dans l’histoire politique, l’élection des juges a toujours été pensée comme un instrument provisoire d’épuration d’une magistrature gênante : en 1789 pour casser celle de l’Ancien Régime, en 1882 pour réduire l’influence des magistrats royalistes et cléricaux au moment où la République s’installe. Aujourd’hui, l’élection est à nouveau proposée pour briser les velléités d’indépendance des juges et non pour bâtir durablement un système judiciaire. Car la logique de l’élection conduit les candidats-juges à mener une campagne électorale, à rechercher des soutiens financiers, à prendre des positions partisanes, à élaborer des programmes et faire des promesses, autant de comportements qui sont en totale contradiction avec une conception démocratique de la justice.

L’élection ne peut être la mesure d’une justice démocratique. La mesure, ce sont les principes d’indépendance, de neutralité, d’impartialité et de responsabilité. Ces principes exigent de libérer la justice du politique2 par la création d’un « conseil supérieur de la justice » compétent pour la formation et la nomination de tous les magistrats, parquet compris; par la désignation, par le Parlement, d’un « procureur général de la République » chargé de conduire la politique pénale et de contrôler les officiers de police judiciaire; par la gestion des tribunaux par un conseil d’administration où siègent magistrats, fonctionnaires et associations de justiciables; par la collégialité et la motivation des décisions. Par l’échevinage enfin, c’est-à-dire la participation des citoyens à l’œuvre de juger.

Depuis toujours existent des instances où des non professionnels siègent à côté des professionnels : les cours d’assises bien sûr, mais aussi les tribunaux pour enfants, les conseils de prud’hommes, les tribunaux des affaires de sécurité sociale. L’idée d’une participation des citoyens à la fonction même de juger est ancienne. Sans remonter à Athènes, elle est associée en 1789 à l’idée de la souveraineté du peuple qui doit s’exprimer dans l’acte de faire la loi et dans l’acte d’en contrôler l’application. La justice est rendue « au nom du peuple » et ce fondement démocratique justifie aujourd’hui que le peuple soit associé à l’exercice de la justice. Car, autant que l’acte de voter, l’acte de juger fait le citoyen. Des témoignages de jurés d’assises, il ressort que le tirage au sort et le rituel qui l’accompagne investissent la personne d’une responsabilité qui la transcende et la transforme : elle se change en citoyen conscient de la charge que représente pour le bien commun l’acte de juger. La justice est lente, reproche l’opinion; la justice doit être lente, répond celui qui a été juré et qui a vécu la difficulté de juger, la nécessité du temps et de la réflexion pour bien juger.

Une nouvelle figure de la démocratie

Comme pour les autres secteurs d’activités sociales, la demande de participation des citoyens à l’exercice de la justice n’est pas l’expression d’une méfiance à l’égard des magistrats. Elle est, tout simplement, la manifestation dans la sphère de la justice de cette demande plus générale des citoyens de se réapproprier les choses de la cité, d’être associés directement aux décisions qui engagent la cohésion de la société. Elle est l’expression de cette figure nouvelle de la démocratie qui ne serait plus seulement représentative mais deviendrait aussi participative ou continue. En ce sens, la participation des citoyens à l’œuvre de justice n’est qu’un des éléments d’une vision de la société et de ses mutations sociales et politiques. Le chemin proposé par Nicolas Sarkozy n’y répond pas. Mais que la loi récemment adoptée dénature cette belle idée – en l’accompagnant de dispositions qui portent gravement atteinte au droit pénal des mineurs3 et établissent une justice à deux vitesses – ne saurait conduire, pour éviter toute confusion politique, à se replier sur le maintien du statu quo. La justice doit être refondée à partir des principes démocratiques nouveaux qui travaillent tous les secteurs des sociétés contemporaines. Les sociétés sont sorties de la barbarie lorsqu’elles ont abandonné le lynchage pour la justice. Elles entreront pleinement dans l’ère démocratique lorsqu’elles auront posé les règles du procès équitable, du tribunal neutre et impartial et de la participation des citoyens à l’œuvre de justice.