Depuis longtemps, le juge d'instruction est sur la sellette, et une réforme est annoncée. Ce magistrat indépendant mène l'enquête pour trouver non pas un coupable, mais la vérité. Si le Parquet le remplace, la justice ne sera plus rendue avec la même philosophie.

Dans le système judiciaire français le juge d’instruction tient une place à la fois essentielle et vulnérable, fortement soumise à la critique et au questionnement. Notre droit est en effet parcouru par une double inspiration, l’héritage des Lumières avec ce que cela comporte de garantie des droits fondamentaux des individus – en particulier pour les protéger des empiétements de la force publique –, mais, d’autre part, dans la procédure pénale l’héritage direct de l’Ancien Régime, – par exemple dans sa conception inquisitoire de l’instruction criminelle. Le juge d’instruction est situé exactement au croisement des deux influences, avec une (nette) dominance de la seconde. Il n’y a pas si longtemps, la personne convoquée devant un juge d’instruction n’était pas nécessairement informée des charges qui pesaient contre elle et de quoi elle risquait d’être accusée.

L’héritier honteux de l’ancien régime

Le juge d’instruction a, plus ou moins directement, le pouvoir de placer en détention provisoire, laquelle est assurément l’un des traits les plus ahurissants de toute la procédure. Alors que vous êtes selon la loi « présumé innocent », il est possible de vous incarcérer préventivement, pour les besoins de l’enquête. Tout ici est, du moins dans les mots utilisés, de l’ordre de l’incroyable. Dire que le prévenu est « présumé innocent » n’offre aucun sens, puisque s’il est mis en examen, c’est bien parce qu’il est « présumé coupable », que des charges pèsent contre lui, ou alors il n’y aurait aucun obstacle à mettre n’importe qui en prison, ce qui serait évidemment scandaleux ! Que la détention provisoire puisse être une nécessité, c’est possible, mais la « présomption d’innocence » est alors très mal nommée et mériterait d’être reformulée : elle signifie en réalité – et c’est fort important – que nul ne peut être tenu pour coupable, à moins qu’on ne l’ait prouvé devant un juge et au cours d’un procès équitable. « Présumé innocent » est une formulation d’une parfaite hypocrisie qui ne protège pas réellement celui que l’on déclare tel.

Dire que la détention provisoire n’est pas une peine, mais une mesure destinée à rendre l’enquête possible n’est pas moins incohérent : c’est bien en effet purement et simplement à la prison que le prévenu risque d’être condamné. Pendant un temps la prison ne serait pas une peine et, brusquement, le deviendrait après la condamnation. C’est même pire, puisque le prévenu incarcéré jouit de moins de droits qu’une personne condamnée et se trouve placé en maison d’arrêt, c’est-à-dire dans un établissement généralement surpeuplé, ce qui n’est le cas ni des centres de détention ni des centrales qui, eux, n’hébergent que des condamnés. D’ailleurs, il est tellement évident que la détention préventive est une peine que son temps est défalqué du temps de la condamnation.

Nous avions déjà eu l’occasion de réfléchir à cette question il y a trois ans [1], soulignant qu’en principe, la détention préventive devrait être tout à fait exceptionnelle. Elle est même doublement dérogatoire face à l’article 137 du Code de procédure pénale qui stipule que « La personne mise en examen, présumée innocente, reste libre. » Mais vient la première dérogation : « Toutefois, en raison des nécessités de l’instruction ou à titre de mesure de sûreté, elle peut être astreinte à une ou plusieurs obligations du contrôle judiciaire. » ; puis la seconde dérogation : « Lorsque celles-ci se révèlent insuffisantes au regard de ces objectifs, elle peut, à titre exceptionnel, être placée en détention provisoire. » En réalité, elle est très largement utilisée (même si, récemment, le pourcentage de mise en détention provisoire a très significativement baissé). Elle est tout à fait dans la logique même de l’instruction criminelle inquisitoire, tout entière orientée vers l’obtention d’un aveu. Qu’on le veuille ou non, il n’y a qu’une manière pour obtenir des aveux, c’est d’exercer une pression. Peu de juges d’instruction le reconnaissent – mais tous les anciens prévenus l’attestent – la détention préventive constitue un énorme moyen de pression exercé sur le prévenu pour lui faire reconnaître les faits dont on l’accuse.

La machine judiciaire est effroyable et Dominique Wiel [2] raconte très bien le sentiment qu’il a eu d’entrer dans un tunnel dont la fonction était d’effectuer le tri entre coupables et innocents et de constater avec terreur que le système ne le rejetait pas du côté des innocents, mais au contraire le dévorait et l’enfouissait loin de tout recours. D’où non seulement un sentiment d’impuissance vertigineux mais l’impression que même les coupables étaient mal jugés puisqu’en réalité la machine qui les traitait n’était pas discriminante.

Le juge et la vérité judiciaire

Et pourtant, le temps de l’instruction est aussi un moment très remarquable de la procédure pénale : celui de l’élaboration d’un aspect fondamental, décisif, déterminant de la vérité judiciaire. Cette dernière est très complexe par son hétérogénéité : elle n’est la même ni pour le magistrat du siège, ni pour le procureur, ni pour l’accusé, ni pour le plaignant, ni la même encore pour les avocats – et la liste est très loin d’être close. Cependant elle s’ordonne autour de trois axes : augmenter les libertés publiques, améliorer la loi par son application, faire en sorte que toute bonne foi soit entendue et reconnue à sa juste place.

Le premier axe signifie qu’au terme du procès chacun doit repartir avec le sentiment que quelque chose vient de se terminer définitivement et que la Cité dans son ensemble est plus sereine et plus libre parce qu’une parole juste a été prononcée. Même le condamné doit pouvoir entrer dans cette compréhension. Non pas qu’il lui soit demandé d’adhérer à la peine qu’on lui inflige – mais au moins qu’il en saisisse la légitimité, libre à lui d’en penser ce qu’il veut. Cet axe concerne prioritairement le jugement lui-même en sa finalité et en sa raison d’être. Sa proclamation solennelle est sans doute ce à quoi il faudrait prêter le maximum d’attention si l’on s’interrogeait davantage sur cet aspect de la vérité. En apparence, il ne concerne pas le juge d’instruction, mais ce n’est qu’une apparence, car la solennité de l’audience est actuellement menacée par le même mouvement qui vise à confier l’instruction au seul procureur. À vouloir une justice rapide, efficace et peu coûteuse, on oublie au passage que l’audience est aussi l’une des très rares cérémonies au cours desquelles il se passe réellement quelque chose, une cérémonie qui n’est pas une commémoration mais qui fait événement. Or les menaces pesant sur le juge d’instruction se veulent justifiées par l’efficacité et l’économie de moyens et de temps.

Le second axe est connu depuis Aristote sous le nom d’équité : le bon juge est celui dont la décision améliore la loi. La loi est plus claire, plus compréhensible, plus éclairante après son jugement qu’avant. Il est le traducteur de l’intention du législateur non pas en commentant ses écrits, mais en les appliquant concrètement. D’une certaine façon, le juge d’instruction participe à cette vérité dans la mesure où c’est bien à partir de la compréhension de la loi qu’il mène son investigation, en particulier quant à la qualification des faits : s’agit-il d’un délit ? d’un crime ? d’un homicide involontaire ? d’un meurtre ? d’un assassinat ? Il lui appartient d’interpréter un fait par un article du code pénal, et par conséquent de dévoiler ce que signifie la loi.

Mais l’axe le plus propre au juge d’instruction est celui où s’ordonne la prise en considération de la bonne foi : parvenir à la maintenir pour lui-même et permettre à ceux qu’il entend d’y accéder. Le plus grand danger, en effet, pour le juge, c’est de voir se former trop tôt son intime conviction : une fois qu’elle est constituée il est extrêmement difficile de revenir en arrière. Tout à ce moment-là contribue à rendre aveugle et à ne faire apercevoir que ce qui va dans le sens de ce qui est devenu personnellement une évidence.

La situation n’est pas moins délicate pour le prévenu. La bonne foi n’a pas le même statut dans le procès civil et dans le procès pénal. Au civil, les deux parties [3], à des exceptions beaucoup plus rares qu’on pourrait le croire, sont de bonne foi et pensent avoir raison – on peut même dire que le plus souvent, elles ont raison. Les avocats épousent la vérité de leurs clients et lui donnent une forme juridique qui permettra au juge de trancher et de dire le droit, de dire laquelle des deux vérités est juridiquement la plus valide. Au pénal, il en va tout autrement : l’affrontement ne se produira pas au procès entre deux parties, mais entre le ministère public et un homme. Le déséquilibre est écrasant. Mais il y a bien plus. Dans les cas les plus graves, le prévenu n’est plus en état d’être de bonne foi, même en son for intérieur. Il ne peut pas se reconnaître coupable sans littéralement imploser, il ne peut que dénier les faits pour se protéger non seulement du juge et des enquêteurs, mais aussi de lui-même. Il faut donc parvenir à lui donner la possibilité de savoir ce qu’il a fait, qu’il l’avoue ou non d’ailleurs, car la question n’est pas encore tout à fait là. Et l’horizon est encore rendu plus complexe par un certain nombre de possibilités parfaitement avérées et qu’on aurait peine à imaginer en dehors de la situation traumatisante d’un interrogatoire. Il est par exemple tout à fait possible de se reconnaître coupable de faits que l’on n’a pas commis, par épuisement, lassitude, envie suicidaire d’en finir, sentiment de culpabilité dévorant. Le rôle premier et fondamental du juge d’instruction est bien de tout mettre en œuvre pour que se manifeste non pas la culpabilité mais la vérité. L’article 81 du Code de procédure pénale le dit d’ailleurs très bien : « Le juge d’instruction procède, conformément à la loi, à tous les actes d’information qu’il juge utiles à la manifestation de la vérité. »

L’élaboration de la dimension non judiciaire de toute affaire judiciaire

En effet, que signifie ici la bonne foi ? Non pas tant l’absence de mensonge ou de ruse – mais la construction d’un monde commun, d’une réalité qui soit autant que faire se peut la même pour tous les participants du drame. Il faut d’abord et avant tout faire affleurer un sol commun sur lequel s’installer pour pouvoir comprendre ce qui s’est passé. Le geste juridique a une tendance très grande à simplifier la réalité jusqu’à une épure à trois lignes : un fait criminel, un auteur qui se cache, une imputation à effectuer. Cette trame est celle de tout roman policier. Elle peut fonder un genre littéraire mais si le travail de l’enquête met en œuvre une logique qui est celle de toute recherche rigoureuse et peut entrer en un récit, il y a un aspect dont la littérature ne peut pas rendre compte : il n’y a pas d’auteur qui sait qui est coupable et comment les choses se sont passées [4]. L’enquêteur se trouve devant une situation et une énigme dont la clef ne repose nulle part. Cette situation est épistémologiquement très particulière parce que, en réalité, l’expérimentation est ici impossible. Même si les techniques de la police scientifique permettent en ce domaine des prodiges, elles n’atteignent jamais la réalité dernière qui est ici en question. Celle-ci est toujours d’une extrême complexité. Le travail du juge d’instruction est donc de faire apparaître la réalité non encore judiciaire de ce qui deviendra purement judiciaire. Il faut qu’il y ait un temps de ralentissement du cours de la justice, ce qu’aucune enquête préliminaire et aucun procès ne peuvent faire ; un temps au cours duquel ce qui s’est passé apparaisse, pour autant que cela est possible, avec son épaisseur et sa densité propres. Rien ne surgira si chacun est mis dans une situation telle qu’il ne peut rejoindre et tenir sa vérité personnelle. Au fond, la fonction du juge d’instruction est de créer un espace d’authenticité où la confusion de ce qui s’est passé prenne une figure humaine. Si personne ne se charge de ce travail, la justice ne sera plus rendue avec la même philosophie.

Supprimer le juge d’instruction ?

La question mérite d’être posée, car le système inquisitoire français connaît des limites. Le plus effrayant dans l’affaire d’Outreau, à propos de laquelle, pendant un temps, il a été question de comprendre pourquoi un tel dysfonctionnement avait pu avoir lieu, c’est bien le constat que, bon an mal an, tout avait fonctionné à peu près normalement. C’est bien le système lui-même qui a été capable de produire ce qu’il a produit. Les remèdes (la collégialité, retirer au juge d’instruction le pouvoir de placer en détention provisoire, faire de la fonction de juge d’instruction un sommet et non un début de carrière) sont déjà plus ou moins mis en œuvre, mais sans véritable volonté politique d’un changement de culture qui accentuerait résolument l’aspect vraiment fondamental de l’instruction. De toute façon, ils sont tous extrêmement onéreux et, certes, la tendance actuelle ne va guère en ce sens.

Remplacer le juge d’instruction par un système accusatoire à l’anglo-saxonne peut paraître séduisant : l’enquête serait menée contradictoirement par l’autorité judiciaire et les avocats. En fait, les limites en sont terribles : votre enquête vaudra ce que vaut votre avocat – et le temps de constitution d’une vérité et d’une réalité non judiciaires se trouve complètement anéanti.

Nous ne savons pas ce que le projet de supprimer les juges d’instruction français recouvre exactement. Il n’est pas rassurant. Confier l’instruction au parquet voudrait dire, en l’état actuel du statut des procureurs, soumettre la possibilité même d’enquêter au pouvoir exécutif. L’immense avantage du juge d’instruction est qu’il est un juge, et par conséquent indépendant. Il n’ouvre pas toujours, il s’en faut, l’espace de bonne foi où la vérité peut se manifester, mais du moins en a-t-il le pouvoir. Que ce point soit capable de résister à l’ambiance générale qui veut tout gérer en termes de rentabilité et de critères objectifs mesurables est loin d’être acquis. Nous sommes sans doute là devant un phénomène infiniment plus vaste, un trait de notre société qui n’en est pas le plus glorieux.


1 / Cf. Alain Cugno, « Il suffit d’appliquer la loi », Projet n°295, novembre 2006
2 / L’un des innocentés d’Outreau
3 / Cf. Alain Cugno, « Il suffit d’appliquer la loi », Projet n°295, novembre 2006
4 / Il est très significatif que la connaissance implicite du coupable dans les romans ou les films joue un rôle déterminant dans le ressort même de son déroulement : c’est ainsi que les procédures destinées à protéger les suspects apparaissent rapidement comme des obstacles à l’exercice du travail de l’enquêteur qui, lui, sait par son intuition où est la vérité. Transgresser les procédures peut devenir alors la marque même du bon enquêteur. Du côté de la réalité, l’enquêteur qui forme trop tôt son intime conviction croit qu’il connaît l’auteur du roman…



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