La médiation représente un élément de modernisation de la Justice. Dès 1999, les instances européennes en ont reconnu l’intérêt. La France est un des premiers pays européens à s’être dotée d’une législation sur ce sujet avec la loi du 8 février 1995. Dès sa parution, elle suscita enthousiasme chez les uns et résistance chez les autres.

Si la médiation a été créée simplement – cela a été avancé par les pouvoirs publics –, pour désengorger les tribunaux, si elle a pour résultat de faire pencher la balance du côté du fort, de détourner le juge de sa mission de dire le droit, de faire échec à la phase obligatoire de conciliation, d’augmenter les frais, de faire perdre du temps, de mettre en place une justice dépourvue des garanties essentielles de la défense, alors il paraîtrait raisonnable de récuser cette voie. Mais si la médiation était cela, comment comprendre son implantation en France, mais aussi en Europe et dans les pays d’Amérique du Nord ? Comment expliquer que tous les juges qui l’ont pratiquée vantent ce nouvel outil mis à leur disposition qui permet de dépasser les limites de la décision judiciaire ?

Les limites de la décision judiciaire

Lorsque j’ai été nommée à la présidence de la chambre sociale de la Cour d’appel de Grenoble, après dix ans passés dans les fonctions de conseiller référendaire dans les conflits du travail à la Cour de cassation, je pensais connaître suffisamment le droit du travail pour juger rapidement les licenciements et autres litiges entre employeurs et salariés. Je n’allais pas tarder à déchanter.

J’ai tout d’abord été impressionnée par le taux d’appel : 62 % d’appel des décisions des conseils de prud’hommes. Ceci revient à dire que trois ans après un licenciement, dans 62 % des cas, l’institution judiciaire ne donne pas de solution définitive et satisfaisante aux problèmes dont elle est saisie.

Dans les dossiers qui présentent un caractère humain, l’application d’une règle de droit rigide ne permet pas toujours de faire disparaître les rancœurs, supprimer les malentendus, et rétablir un dialogue. Appliquer la loi, par définition générale et abstraite, à des cas particuliers, revient à faire entrer un homme de 120 kg dans un costume de taille 38 sans faire craquer les coutures ! Cela, je ne savais pas le faire !

Beaucoup de conflits et notamment les licenciements sont source de traumatismes. Bien souvent une des parties (quand ce ne sont pas les deux), se sent dévalorisée, elle perd confiance, culpabilise, elle a honte. Une situation de rupture est parfois ressentie comme un échec personnel et comme un rejet. Des vies basculent en un instant. Devant les conseils de prud’hommes, se présente souvent un être humain brisé qui a perdu son statut social, son salaire, ses relations de travail, et parfois sa famille et son logement. Comment la justice va-t-elle lui rendre sa dignité ? Elle le peut de deux façons. Parfois, en condamnant l’adversaire, la décision judiciaire contribue à la réparation. D’autres fois, le juge aura recours à un nouvel outil que le législateur a mis à son service : « La médiation est un mode équivalent au jugement », reconnaît Guy Canivet, Premier président de la Cour de cassation.

Le procès met de l’huile sur le feu : l’accent est porté sur les aspects négatifs de la relation et tout ce qui pouvait être positif s’efface en peu de temps. L’avocat prend en charge le dossier de son client et parle à sa place. Les parties sont dépossédées de leur procès, comme en témoigne l’exemple suivant. L’avocat d’une salariée venait de plaider pour indiquer que la lettre de licenciement reçue par sa cliente n’était pas régulière. Excellent technicien du droit, il avait, à juste titre, expliqué que la sanction était incontournable : la salariée avait droit à une indemnité qui ne pouvait être inférieure à six mois de salaire. C’est alors que, présente dans la salle, la salariée, en larmes, prit la parole : « Je me fous de savoir si mon employeur a respecté ou non les dispositions du code du travail, cela ne réparera pas la dépression où il m’a mise, en me harcelant sur les lieux du travail pour me faire partir. C’est pour avoir cette réparation et retrouver ma dignité que je me suis adressée à la Justice ».

C’était une de mes premières affaires. J’ai compris qu’un procès ne naît pas toujours en termes juridiques : il trouve parfois son origine dans une souffrance. La souffrance de l’être humain est-elle réductible à une équation juridique ?

Le faible taux des conciliations prud’homales

On pensait que le juge était le mieux placé pour tenter d’amener les parties à rechercher elles-mêmes une solution amiable à leur litige. C’est pourquoi le législateur a, en matière prud’homale, créé la phase obligatoire de conciliation.

La nature paritaire 1 des conseils de prud’hommes est adaptée à la conciliation. À l’origine, les conseillers étaient des hommes de la profession qui connaissaient les usages de chaque métier. Par exemple, les tisserands jugeaient les affaires concernant les tisserands. Ils arrivaient ainsi à concilier 85 % des affaires.

Désormais, les sections ne correspondent plus aux métiers mais à l’activité de l’employeur. Il y a cinq sections : agriculture, activités diverses, commerce, industrie et encadrement. Les conseillers connaissent mieux le droit du travail que les usages de la profession, même si ce sont encore des hommes de l’entreprise qui connaissent « l’odeur des vestiaires ». Quand un électricien juge un comptable, par exemple, il ne parle plus le langage de la profession et est mal placé pour concilier. C’est pourquoi la moyenne nationale des taux de conciliations s’est effondrée à 10 % aujourd’hui.

L’insuffisance de formation des juges à la technique de communication et à la conduite des entretiens ne favorise pas l’augmentation du taux de conciliations. Les juges vont s’attacher à trouver un accord en termes juridiques, sans explorer les causes profondes du conflit personnel à l’origine de la demande en justice. Par ailleurs, les conseillers prud’hommes n’ont pas le temps de concilier. Il y a en général de cinq à sept affaires inscrites aux audiences de conciliation. Ce n’est pas en quinze minutes que l’on peut mener à bien une conciliation. Enfin, la conciliation est menée par celui qui peut-être jugera l’affaire ; il lui sera difficile, dans ce cas, de ne pas tenir compte de ce qui se sera dit devant lui.

Un avocat spécialisé en matière prud’homale conseillait à ses clients de ne faire aucune proposition en conciliation car la confidentialité n’est pas un principe obligatoire devant les prud’hommes. Il soulignait pourtant l’importance de la conciliation pour élaborer la stratégie de défense de son client, car l’adversaire va dévoiler ses arguments. N’est ce pas détourner la conciliation de son but ?

Le médiateur prend son temps. Il peut réunir les parties plusieurs fois sur trois mois, ce qui lui permet d’aller au fond des choses. De plus, la confidentialité qui préside à la médiation incite les parties à plus de franchise dans leurs rapports puisque leurs propos ne pourront être repris et ainsi se retourner contre celui qui les a prononcés. Enfin, les médiateurs sont des professionnels de la communication. Ils permettront aux parties, après explication, de trouver un accord conforme à leurs intérêts et leurs besoins profonds.

Médiation et conciliation sont deux mesures qui peuvent être tour à tour tentées. Lorsque les conseillers prud’hommes qui mènent une conciliation s’aperçoivent que, ce jour-là, un accord ne peut aboutir mais qu’il est possible et souhaitable, ils peuvent utiliser cet outil supplémentaire que leur donne la loi et ordonner une médiation.

Un outil de modernisation de la Justice

En France, depuis la loi du 8 février 1995, « le juge saisi d’un litige, peut, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner une tierce personne afin d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose. Ce pouvoir appartient également au juge des référés, en cours d’instance. » (article 131-1 du CPC).

Cette mesure est originale car ce sont les parties elles-mêmes qui vont chercher et trouver leur accord, avec l’aide d’un tiers. Elles se réapproprient leur procès 2. La médiation correspond, selon Guy Canivet, à « une conception moderne de la Justice, une Justice qui observe, qui facilite la négociation, qui prend en compte l’exécution, qui ménage les relations futures entre les parties, qui préserve le tissu social ».

La médiation peut être appliquée dans n’importe quelle matière civile et commerciale. Elle est particulièrement adaptée aux conflits individuels du travail. Cela est évident lorsque le contentieux porte sur l’exécution même du contrat de travail. Après la décision de justice, le perdant et le gagnant continueront à travailler ensemble. L’accord de médiation évite que rancœurs et frustrations n’altèrent la poursuite de l’exécution du contrat. Elle trouve aussi à s’appliquer lorsque le contentieux est consécutif à la rupture du contrat de travail. Le licenciement n’a pas seulement des répercussions économiques. L’application de la seule règle de droit ne permet pas toujours d’apporter une solution satisfaisante aux problèmes humains.

Plusieurs expériences de médiation en matière prud’homale peuvent être citées. Celle de la chambre sociale de la Cour d’appel de Grenoble est peut-être la plus remarquable : Plus de 1 000 médiations ont été ordonnées ces dernières années avec un taux d’accord de 70 %. La pratique grenobloise a fait tache d’huile : elle est désormais reprise par d’autres Cours d’appel, et citée en Europe.

Un exemple permettra de mieux comprendre la nécessité de recourir à la médiation dans certains contentieux. Roselyne avait créé une petite entreprise de restauration et avait embauché Françoise. Partie en congé maternité, Françoise réclama à Roselyne le paiement de 7 000 euros à titre d’heures supplémentaires. En médiation, Roselyne et Françoise racontèrent leur histoire et la naissance de leur amitié. On découvrit que Françoise n’avait pas accepté que Roselyne lui ait caché avoir un ami : « Je ne te reproche pas d’avoir un ami, je te reproche de ne pas me l’avoir dit… J’étais devenue une employée ordinaire. Alors, je t’ai réclamé mes heures supplémentaires comme n’importe quelle employée ordinaire. » Après que Françoise a pu dire ce qu’elle avait sur le cœur, l’abcès a été vidé. Ni l’une ni l’autre ne manifestaient un réel enthousiasme pour reprendre le travail ensemble. Roselyne envisageait de fusionner son entreprise avec celle de son ami et Françoise souhaitait se reconvertir professionnellement en comptabilité.

Le médiateur fit la synthèse de tous ces souhaits et amena les parties à rechercher leur intérêt. La modification structurelle de l’entreprise de Roselyne autorisait un licenciement pour motif économique, ce qui ouvrait droit à un stage de formation reconversion pour Françoise. L’accord fut conclu sur cette base. Françoise se retourna alors vers Roselyne : « C‘est quand même bête de s’être fâchées comme çà. Je m’en veux maintenant de t’avoir réclamé des sous. »

Le licenciement d’un seul salarié, mal vécu par ses collègues, peut entraîner la chute de la production et du chiffre d’affaires et la perte de crédibilité de l’employeur. Pour avoir laissé pourrir des situations, sans avoir pris le temps de leur donner de véritables solutions, des personnes ont été confrontées à de sérieux problèmes, et il est parfois vital de rétablir le dialogue en entreprise. Toutes ces raisons incitent le juge qui souhaite régler durablement un litige à proposer une médiation.

Le processus et l’accord de médiation

La médiation offre la possibilité de pacifier le conflit en permettant à chacun d’exprimer ses ressentis, de s’expliquer, de participer à la restauration du dialogue, de préserver les relations futures. Elle responsabilise les parties en leur offrant de trouver elles-mêmes une solution à leur litige. Elle conduit enfin à un accord rapide, au plus près les intérêts de chacune des parties, dans le respect de leurs droits et obligations respectifs. Cet accord sera durable et exécuté sans difficulté parce qu’il aura été accepté. L’expérience prouve que la quasi-totalité des accords sont exécutés immédiatement et spontanément.

La médiation suppose l’accord des parties d’y recourir. C’est un processus volontaire, qui comporte trois phases. La première donne l’occasion à chacune des parties d’exprimer sa position dans toute sa dimension, y compris affective, puis de s’assurer qu’elle est comprise ou non par l’autre. La deuxième vise à déterminer les intérêts et les besoins de chacun et à les faire comprendre par toutes les parties. La troisième appelle à dégager ensemble une solution donnant mutuellement satisfaction aux parties.

Ce processus permet aux parties de sortir du cercle juridique circonscrit par le litige et de découvrir parfois une solution à laquelle le juge n’aurait pu aboutir, compte tenu du champ limité de sa saisine. La loi française donne trois mois au médiateur pour remplir sa mission : c’est donc un processus rapide. 70 à 80 % des médiations aboutissent à des accords « gagnants-gagnants ».

À l’issue de la médiation, si celle-ci n’a pas débouché sur un accord, le juge est tenu de juger l’affaire. Si la médiation s’est conclue sur un accord, l’affaire revient en tout état de cause devant le juge pour qu’il constate le désistement d’instance. Les parties peuvent aussi, si elles le souhaitent, faire homologuer leur accord, et lui conférer ainsi une force exécutoire (l’accord homologué issu de médiation à la même force qu’un jugement).

Alors que la solution apportée au litige par l’application des règles de droit est rigide, celle trouvée en médiation sera plus souple, plus innovante et plus pragmatique, et ainsi mieux adaptée à l’intérêt de chacune des parties. Il arrive, en médiation, que l’employeur réintègre le salarié ou l’aide à retrouver du travail en faisant jouer ses relations, voire en payant une société de recrutement.

Dans une affaire, un salarié, licencié pour avoir détourné la clientèle de l’employeur, a, en médiation, abandonné ses demandes indemnitaires pour racheter l’entreprise de l’employeur. L’accord permettait au salarié d’acquérir régulièrement la clientèle et à l’employeur qui voulait partir à la retraite de trouver un acquéreur. Les intérêts des deux parties étaient sauvegardés. On peut citer aussi le cas du salarié qui, après son licenciement, a créé sa propre société et en médiation a signé avec son ancien employeur un contrat commercial, devenant ainsi son fournisseur. Cet accord avait l’avantage d’assurer au salarié un chiffre d’affaires mensuel lui permettant d’accéder aux crédits bancaires. Il satisfaisait l’employeur, confronté à des problèmes de trésorerie, qui n’avait pas à verser d’indemnités.

Le médiateur, indépendant du juge, est tenu à la confidentialité de tout ce qui sera dit devant lui. Cette confidentialité s’impose à tous et il est important que, dès le début de la médiation, les parties s’engagent expressément à la respecter.

Des médiateurs formés

Un avocat, un magistrat honoraire, un conseiller prud’hommes, un délégué syndical, un défenseur syndical ou un représentant du personnel, un cadre ou un dirigeant d’entreprise, peuvent faire d’excellents médiateurs, à la condition d’avoir suivi une formation à la médiation et aux techniques facilitant la communication. Ils doivent aussi savoir naturellement « être à l’écoute » et être conscients des spécificités du droit du travail.

La formation du médiateur est essentielle. La connaissance juridique est nécessaire mais insuffisante. Un juge ou un avocat ne sont pas formés pour être médiateurs, ils sont même plutôt « déformés ». Dans leur pratique professionnelle, ils ont acquis des réflexes et seront naturellement enclins à conseiller les parties ou à leur dicter la solution à adopter. Ils ne laisseront pas les parties construire elles-mêmes un accord.

La loi prévoit que le médiateur est rémunéré par les parties. Une médiation revient en moyenne à 500 euros, à répartir entre les deux parties 3, ce qui est une somme minime pour éviter le coût d’un procès et régler définitivement le litige. Elle est prise en charge par l’aide juridictionnelle.

En conclusion, soulignons que la médiation a toute sa place au sein de la procédure prud’homale. C’est un outil complémentaire donné au juge pour remplir au mieux sa mission : rétablir la paix dans une situation conflictuelle. Quand on souffre, on commence par prendre un cachet d’aspirine, puis, si la douleur persiste, on va voir son médecin. Ce n’est qu’en dernier recours que l’on pense au scalpel du chirurgien. Pourquoi n’en serait-il pas de même pour la justice ?

Le 19 décembre 2003, une trentaine de magistrats européens se sont retrouvés à Paris à la Cour de cassation pour créer le Groupement européen des Magistrats pour la Médiation (Gemme) 4, dont le but est d’aider les juges à appliquer la médiation, confronter leurs expériences diverses et être un interlocuteur auprès des institutions européennes. Le Gemme rassemble aujourd’hui 350 magistrats répartis dans vingt pays de l’Union. La médiation traduit, à l’aube du troisième millénaire, un changement des mentalités à l’échelon européen.