L’Acte de Londres du 8 août 1945 conclu entre les « alliés », vainqueurs de la seconde guerre mondiale, a institué pour la première fois dans la société mondiale une juridiction habilitée à juger des personnes pour les crimes internationaux qu’elles auraient commis. Ce faisant, il a ouvert laborieusement un nouveau chapitre du droit international, celui du droit pénal international. Si, aujourd’hui, les expériences de justice pénale internationale se sont multipliées, l’on conviendra qu’elles restent limitées, dispersées, peu efficaces et que l’impunité demeure une situation courante. Ce bilan décevant mérite une réflexion sur les obstacles persistants au développement d’un système judiciaire dont nul ne conteste le besoin. Mais auparavant, sans doute est-il utile de s’interroger sur les raisons pour lesquelles il a fallu attendre la fin de la seconde guerre mondiale pour qu’une première tentative soit amorcée. Et l’on verra que les blocages d’hier sont toujours les freins d’aujourd’hui. Une analyse critique de la structure de la société internationale est indispensable si l’on veut, en mettant le doigt sur les causes, dégager des possibilités de perspectives renouvelées.

La société internationale moderne s’est construite à la sortie du Moyen Âge sur un modèle interétatique. Le principe de souveraineté, jusque-là forgé dans le cadre impérial, est récupéré par les monarques européens qui en font le symbole du caractère inconditionné de leur pouvoir. Les légistes royaux développent dans ce cadre la théorie de la souveraineté et la définissent comme l’exclusivité des compétences sur un territoire. Elle est la source des fonctions régaliennes, celle dont le souverain a le monopole 1. Parmi celles-ci, se trouvent le droit de faire la guerre, celui de lever une armée, de prélever les impôts, de battre monnaie, de dire le droit et de rendre la justice. Mais, dans la mesure où le souverain est source de la justice, il ne peut y être soumis lui-même. Il bénéficie donc des immunités de juridiction.

Toutefois, la souveraineté est une notion à deux faces, l’une interne, l’autre externe. Dans son aspect interne, le pouvoir souverain n’est inconditionné qu’aussi longtemps que des mécanismes politiques et juridiques ne viennent pas le limiter. Ce fut parfois le cas en Europe dans les États qui furent soumis à des régimes de monarchie absolue. A partir du xix e siècle, l’extension de la démocratie a eu pour conséquence que l’État lui-même, en tant que personne morale, et les individus qui le représentent et sont donc porteurs de la souveraineté, ne bénéficient des immunités que sous des conditions fixées par la Constitution et peuvent donc être soumis à des contrôles juridictionnels.

Cependant, la souveraineté est aussi une notion à portée externe. Elle est censée signifier l’indépendance d’un peuple par rapport à tout pouvoir étranger. Et cette dimension-là conduit à des immunités de juridiction beaucoup plus complètes et qui ont longtemps été sans exceptions. Dans la longue histoire du droit international classique (du xiii e au xx e siècle), la souveraineté a été considérée dans l’évolution des relations internationales et de la doctrine comme un principe absolu 2. Cette conception a eu deux conséquences juridiques de portée considérable (et regrettable). D’une part, ce droit ne pouvait être que contractuel. En effet, les seules normes correspondant au respect de la souveraineté sont les traités, des accords librement consentis par les partenaires et appartenant à la catégorie des contrats. S’il y avait une « loi » au-dessus des États, leur pouvoir ne serait plus inconditionné et la souveraineté en serait dénaturée. La souveraineté fait donc obstacle au développement de règles générales et obligatoires pour tous, ce qu’est la loi en droit interne. D’autre part et selon la même logique, il n’y avait pas place dans ce droit international pour une justice obligatoire à laquelle les États auraient à se soumettre et cela aussi bien sur le plan civil, pour régler les différends qui surgiraient entre eux, que sur le plan pénal pour punir les auteurs de crimes. Dans le droit international antérieur à la création des Nations unies, les différends se réglaient par la guerre (le droit de recourir aux armes étant le premier des privilèges régaliens) ou par l’arbitrage si les deux protagonistes convenaient ensemble d’utiliser cette procédure. Quant aux crimes d’État, si graves soient-ils et l’histoire n’a pas manqué d’exemples effroyables, ils restaient impunis sauf par des règlements de comptes, c’est-à-dire le plus souvent des assassinats.

Le tournant de 1945

L’année 1945 marque un tournant qui aurait pu être décisif. La Charte des Nations unies supprime la première des fonctions régaliennes, le droit de faire la guerre, altérant ainsi la notion de souveraineté. Par ailleurs, les vainqueurs de la seconde guerre mondiale estiment ne pas pouvoir laisser impunis les crimes commis par les Puissances de l’Axe. Ils prennent une initiative retentissante en créant un double Tribunal pénal international, celui de Nuremberg et celui de Tokyo pour juger les crimes des nazis et ceux des Japonais.

Mais bien des ambiguïtés demeurent pour ce qui est de la limitation de la souveraineté. Car les rédacteurs de la Charte ne vont pas jusqu’au bout de leur démarche. Ils amputent la souveraineté de l’un de ses attributs et affirment leur souhait d’un développement important du droit international auquel celle-ci devrait se soumettre. Mais en même temps, ils la réaffirment et s’en veulent même les garants 3. Cette ambigüité permettra aux États de freiner les développements du droit international, de n’adhérer aux Conventions élaborées par les Nations unies que par une démarche volontariste souvent arbitraire et de se refuser à accepter la compétence des tribunaux internationaux en fonction de leurs intérêts nationaux.

Quant à l’expérience d’une juridiction pénale internationale, elle est encore une expérience isolée et le restera pendant plus de quatre décennies. Les Tribunaux de Nuremberg et de Tokyo avaient été conçus comme des juridictions ad hoc destinées à être supprimées une fois leur fonction accomplie. Pour autant, même si leurs résultats furent décevants par le faible nombre de condamnations, ils représentaient une percée novatrice, un banc d’essai à forte portée symbolique. Il est vrai que bien des obstacles s’étaient présentés. Créées par accord entre les États, ces juridictions étaient la mise en œuvre d’une justice de vainqueurs et la liste des crimes à juger avait été improvisée dans les statuts. Les avocats des accusés avancèrent l’argument de la non-rétroactivité du droit pénal : les crimes jugés avaient été commis antérieurement à l’élaboration de ces qualifications. Le Tribunal y répondit en apportant une précision de grande importance. Il écarta l’argument en justifiant sa compétence par le fait que les statuts n’avaient fait que codifier un droit qui avait déjà valeur coutumière, car les crimes recensés avaient fait l’objet de textes ou de prises de position antérieures les désignant clairement comme condamnables. Avec ces deux tribunaux, en dépit de leurs limites, était née dans la conscience universelle l’idée que la communauté des humains ne peut sans se porter atteinte à elle-même, laisser impunis des crimes qui relèvent de la barbarie.

Difficultés politiques et juridiques

L’optimisme de l’après-guerre nourrissait l’illusion du caractère exceptionnel des horreurs traversées. L’Assemblée générale des Nations unies, vigilante, décida malgré tout de la nécessité de se mettre à la tâche en vue de créer une juridiction pénale internationale définitive 4. En effet, rien ne garantissait que des crimes aussi monstrueux que ceux qui avaient déclenché la première initiative pénale internationale ne se reproduiraient pas. D’ailleurs, la société internationale n’allait pas tarder à prendre conscience des crimes commis sous le régime soviétique et à constater la barbarie développée au Cambodge sous les Khmers rouges à la fin des années 70, en même temps que certains pays d’Amérique latine ou d’Afrique tombaient aux mains de tyrans sanguinaires. De nombreux champs d’horreurs s’ouvraient, dont la liste serait trop longue à reprendre. Les garanties constitutionnelles offertes par certains systèmes politiques nationaux pouvaient donc se révéler fragiles et tous les continents offraient des expériences de basculement vers des régimes dictatoriaux dans lesquels toutes les garanties étaient suspendues. Pourtant, en dépit de la connaissance de ces violations massives des droits les plus élémentaires dont le droit à la vie, le projet d’une juridiction fut gelé, repris, puis abandonné à nouveau jusqu’au début des années 90. Les aspects politiques et les difficultés juridiques se sont mêlés étroitement pour expliquer ce cheminement chaotique. Les coupables présumés qui pouvaient avoir à répondre de leurs actes devant une juridiction internationale si elle existait, étaient les responsables politiques et militaires de différents niveaux, mais le plus souvent du plus haut niveau. Or c’étaient précisément des représentants des États qui étaient en charge de préparer les statuts de cette juridiction. Le droit international est structuré de telle manière qu’il ne présente pas, entre les auteurs de la norme et les destinataires de la norme, cette distance symbolique que connaît le droit interne avec la distinction entre le législateur et les justiciables. Cette distinction, pour symbolique qu’elle soit, a son utilité. La société internationale reste une société de souverains qui se préservent entre eux des conséquences de leurs actes.

A cet aspect politique s’ajoutent de véritables obstacles juridiques propres au droit pénal. Celui-ci consiste à châtier les auteurs de certains actes au nom de la protection de la société. Mais il doit aussi protéger tous les justiciables contre des poursuites infondées. Dans les sociétés internes, le droit pénal est donc fondé sur la loi, cet acte juridique à portée obligatoire et générale. « Nullum crimen, nulla poena sine lege » dit l’adage du droit romain. Personne ne peut donc être incriminé sans un fondement légal qui est le même pour tous. Le droit international, structuré autour de la souveraineté (et il l’est resté sous les Nations unies) manque de l’instrument juridique adapté.

Bosnie et Rwanda

Comment en est-on venu cependant, au cours des années 90, à des solutions qui jalonnent le chemin d’un droit pénal international de quelques signes d’espoir ? Une conjoncture particulière se présenta, mêlant des violations particulièrement massives des droits de l’homme et une sensibilisation de l’opinion publique. La fin du communisme avait engendré un climat nouveau. Les grands États communistes étaient entrés dans un mouvement de dislocation/recomposition. La communauté internationale avait accepté bien arbitrairement l’entrée aux Nations unies de certains États démembrés des États préexistants. Les pays Baltes y furent admis sans problème. Pour la Tchétchénie, il n’en fut pas question. En ex-Yougoslavie, la Slovénie et la Slovaquie furent constituées en États reconnus, cependant que les cas de Bosnie d’abord, puis du Kosovo, entraînaient des conflits dans lesquels la barbarie se déchaîna sous forme de la purification ethnique. Ces choses se produisaient aux portes d’une Europe habituée à la paix depuis des décennies et les médias ne furent pas avares d’informations. Il était impossible aux représentants des États, notamment ceux qui se flattaient d’être pionniers en matière de droits de l’homme et d’État de droit, de rester sans initiative judiciaire devant de tels crimes. Les difficultés techniques relevées plus haut barraient toujours la route. Des solutions furent imaginées sans que la logique d’ensemble du droit international soit modifiée, ce qui explique les incohérences et insuffisances du tableau actuel de la justice pénale internationale.

Lorsqu’au début de 1993, l’opinion publique commence à être informée de l’horreur des crimes commis en Bosnie, les gouvernements occidentaux prennent conscience de la nécessité d’un règlement judiciaire. Mais une solution par traité (ce qui interviendra ensuite pour la Cour pénale) aurait exigé un délai très long. Restait l’hypothèse de la création par un acte unilatéral des Nations unies. Peu désireux de livrer ce problème à l’Assemblée générale qu’ils ne contrôlent pas, les États développés choisirent la formule d’une création de tribunal spécial par le Conseil de sécurité dans une conception extensive de son rôle de maintien de la paix 5. La formule avait le mérite de la rapidité. Il faut reconnaître que cette expérience (qui n’est pas terminée) a servi de banc d’essai et a permis d’imposer l’idée même d’une justice pénale internationale et la fin des immunités de juridiction des dirigeants. Elle a par ailleurs innové par étapes une procédure dans laquelle tout était à inventer. On soulignera cependant les faibles résultats : échec jusqu’ici dans l’arrestation de deux des principaux criminels, Radovan Karadzic et Ratko Mladic, protégés par la souveraineté serbe, possibilité pour le Conseil de sécurité de décider de la fermeture du tribunal comme il a décidé de sa création, refus politique de mettre sous la compétence du tribunal les crimes de guerre commis par les forces de l’Otan intervenant au Kosovo. En 1994, le génocide commis au Rwanda entraînait la création d’un second tribunal sur le même schéma 6. Son fonctionnement a été beaucoup plus laborieux et les résultats peu concluants.

Création de la Cour

Ces deux expériences isolées mettaient au jour le manque criant d’un système général s’appliquant à tous les crimes. L’opinion publique, notamment par la voix des grandes Ong de défense des droits de l’homme, joua un rôle actif dans la dynamique qui permit en 1998 d’aboutir, enfin, à la création de la Cour pénale internationale. Si cette juridiction a le mérite d’exister, on ne peut, près de dix ans après sa naissance, que regretter les entraves qui expliquent son peu d’activités. Née d’un traité entre États, elle ne concerne que ceux qui ont accepté d’y adhérer (105 États pour le moment, soit un peu plus de la moitié des États du monde) : de très grandes puissances et des plus petites manquent à l’appel. Et rien ne peut obliger un État à adhérer à une convention internationale, en raison de sa souveraineté. Notons aussi que la compétence de cette Cour est subordonnée à l’inexistence de procédures en cours dans l’État concerné, que cette compétence n’est pas rétroactive, en sorte que de multiples crimes d’un passé récent resteront impunis et enfin que le Conseil de sécurité est habilité à suspendre toute enquête, toute poursuite. Ces limites indiquent clairement combien le boulevard de l’impunité est encore largement ouvert aux criminels. Ainsi en va-t-il pour les innombrables crimes de guerre commis par Israël en Palestine, pour ceux commis par les Américains et leurs alliés en Afghanistan et en Irak, pour ceux commis par l’armée russe en Tchétchénie et pour ces violations massives des droits de l’homme commises contre les opposants par tous les régimes tyranniques, notamment dans certains pays arabes et africains.

Dans quelques cas (Sierra Leone, Cambodge), ont été mis en place des tribunaux hybrides, composés de juges nationaux et internationaux. Ces expériences révèlent les tâtonnements de la justice internationale. Parmi les arguments avancés pour justifier ces formules, il y a celui du besoin de procédures qui aboutissent à des situations de « réconciliation ». C’est oublier le rôle purificateur d’un droit rigoureux et juste. Il est seul en mesure de créer les conditions d’une véritable réconciliation au sein d’un peuple meurtri ou entre peuples, car le droit est le seul moyen d’obtenir un peu d’objectivité lorsque les subjectivités ont été exacerbées dans des situations de violences extrêmes. Avec la vengeance, comme avec le pardon, l’on reste dans des situations de subjectivité.

Une justice commune et un droit commun s’appliquant avec rigueur sont les conditions pour que l’humanité confrontée à de multiples et récurrentes poussées de barbarie, entre dans le sentiment qu’elle constitue une communauté politique universelle solidaire. Cela suppose d’aller jusqu’au bout de la logique ouverte par la Charte des Nations unies, celle d’un droit pénal international au-dessus des États.