Le régime applicable à un suspect est le signe évident des progrès d’une nation. Après l’affaire d’Outreau, les juges sont prêts à appliquer une loi qui limiterait réellement la détention provisoire. Encore faut-il que les autres pouvoirs ne demandent pas l’inverse.

Article 9. « Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi ». On oublie un peu vite la fin de cette phrase qui fonde depuis 1789 la présomption d’innocence. Ce grand principe – aujourd’hui à la base du fonctionnement de toute démocratie et repris dans tant de textes – se greffe sur un problème technique « ordinaire » : l’arrestation. Nous avons été habitués, en France, depuis deux siècles, à ranger les lois dans des boîtes, dans des codes minutieusement classés, au sommet desquels trônent des déclarations épurées, énonçant des principes éternels dont l’application est abandonnée aux humeurs aléatoires des majorités parlementaires successives sous le contrôle bienveillant d’un Conseil constitutionnel débonnaire et le regard lointain des juges. Mais certains détails tuent. Une réglementation de garde à vue, un régime de détention provisoire peuvent, au bas de la pile des lois, contredire absolument une noble pensée oubliée au sommet. Nous sommes en France dans cette contradiction architecturale qui satisfait finalement presque tout le monde. Peut-être serait-il temps de se demander pourquoi certains pays, dans la droite ligne de notre Déclaration de 1789, ont inclus expressément dans leurs textes constitutionnels des dispositions précises concernant l’arrestation, les premières auditions du suspect et la garde à vue. Chacun connaît le 5e amendement des Etats-Unis, « nul ne pourra dans une affaire criminelle, être obligé de témoigner contre lui-même », et ses conséquences sur les premiers moments de l’arrestation. On pourrait citer aussi la Constitution espagnole, plus proche de nos conceptions. Ce texte de 1978 (il s’agissait, là aussi, de rompre avec une période de dictature) évoque, dans le même article 17, la garde à vue et la détention provisoire et prévoit notamment que « l’assistance d’un avocat est garantie au détenu dans les enquêtes policières ou les poursuites judiciaires ». L’avertissement du droit au silence est même expressément énoncé (article 17.3). Ces textes, si précis, sont-ils si étonnants ? Cette préoccupation des détails de la procédure n’est-elle pas exagérée ? Les bases de notre société dépendraient-elles donc d’un régime de garde à vue ou des modalités d’une détention avant jugement ?

Le régime applicable à un suspect est le signe évident des progrès d’une nation. Au stade premier de l’histoire, il y a le lynchage pur et simple : entre le soupçon et le verdict, il n’y a que l’espace de l’arrestation au pavé sanglant ou à la branche de l’arbre. Ensuite, toutes les solutions procédurales sont imaginables : du très complexe (longue procédure d’instruction à la française, pendant parfois des années) au plus rapide (comparution immédiate, un jour ou deux après l’interpellation). La question épineuse reste la même : que faire du ou des suspects en attendant le jugement, pendant le développement de l’enquête ?

Nous avons l’habitude, en France, de distinguer, dans cette phase de pré-jugement, la période policière – la garde à vue –, de la phase judiciaire – caractérisée éventuellement par la détention provisoire. On aurait tort toutefois de séparer trop fortement ces deux moments, car les problèmes de fond sont les mêmes. La population ne distingue pas toujours ces deux phases et cette ignorance commune est significative : l’important est de savoir si un individu qui n’a pas encore été jugé peut faire l’objet d’une quelconque mesure de coercition. Chacun sent bien, sans avoir étudié le droit, que la contrainte, l’enfermement, la prison ne peuvent venir que d’un tribunal éclairé par un débat contradictoire. Pour tout ce qui précède, la méfiance est de rigueur. Tout simplement parce que l’erreur est possible, au mieux, et que l’abus de pouvoir est à craindre, au pire. L’idée de la présomption d’innocence est née de ce constat. Les révolutionnaires avaient en tête non seulement les « grandes » erreurs judiciaires dénoncées au long du xviiie siècle mais les lettres de cachet. L’ habeas corpus, quelques siècles plus tôt, n’avait pas d’autre origine : s’il faut aller voir un juge au plus vite, c’est pour obtenir une garantie contre un pouvoir inquiétant, parce qu’il peut devenir arbitraire. Simplement parce que tout pouvoir contient en germe son abus.

En matière de garde à vue, les rôles sont facilement identifiables : la police est suffisamment dépendante de son ministre. Pour la détention provisoire, un juge intervient : en France, le juge d’instruction, puis désormais le juge des libertés et de la détention – juge indépendant, qui devrait exclure de la problématique l’influence de l’autorité politique. Reste l’autre fondement de la présomption d’innocence : la possible erreur judiciaire. Or les dernières décennies ont eu aussi leurs grandes erreurs judiciaires qui ont bouleversé l’opinion publique. L’affaire dite d’Outreau est connue désormais de tout un peuple. Affaire d’autant plus édifiante que les rouages légaux ont fonctionné dans le respect des lois, que de multiples magistrats se sont relayés pour examiner cette affaire, notamment les conditions et la légitimité des détentions provisoires. La garantie du juge n’est donc pas suffisante, à moins de considérer que l’erreur judiciaire est inévitable, à moins de renoncer à trouver d’autres garanties.

En fait, dans une démocratie, tout détenteur de pouvoir est un suspect en puissance. Aucune autorité n’y échappe, mais peu de professionnels supportent cette suspicion, y voyant une méfiance personnelle, une dévalorisation de leur métier. Ils ressentent les procédures et les contrôles nécessaires comme autant de brimades. Sans comprendre que ces garde-fous sont des aides puissantes : ils leur évitent de se trouver dans des situations ou des sentiments de toute-puissance, aussi insupportables pour les personnes qui subissent leur pouvoir que pour eux-mêmes.

Garde à vue, présomption d’innocence

Habitués à la notion et à l’institution de la garde à vue, qui est devenue « banale », nous ne la voyons plus telle qu’elle est. Pourtant, cette décision, destinée à réunir dans un minimum de temps des preuves dans certains dossiers importants, lorsque l’isolement du suspect est indispensable, devrait être exceptionnelle et très étroitement surveillée. Il ne peut être question d’y voir une façon moderne d’arracher des aveux. Si l’on refuse que la détention provisoire soit un moyen de pression, pourquoi admettre que la garde à vue en soit un ? Il est très difficile d’avoir une discussion sensée sur le sujet en France. La police et le ministre de l’Intérieur y ont pris, pour l’instant, une importance exagérée. Certes, la criminalité ne faiblit pas et exige des moyens de lutte et une énergie sans faille. Mais elle n’a pas besoin de surenchère démagogique. Quand aux syndicats de police, légitimes, si leur expérience de la criminalité est irremplaçable, ils ne peuvent à chaque fois dicter leur loi au gouvernement et s’opposer à toute réforme de la garde à vue, en ignorant les excès commis, les expériences étrangères ou simplement les exigences de la démocratie.

C’est au moment de la garde à vue que la présomption d’innocence risque d’être le plus malmenée, avec des conséquences catastrophiques. Pendant une durée de 24 heures normalement, mais qui peut aller jusqu’à 48 heures en droit commun et jusqu’à six jours en matière de terrorisme, un individu peut être placé dans un isolement quasi absolu, à la disposition entière de la police avec un contrôle extrêmement lâche de la justice, puisqu’une personne gardée à vue ne voit quasiment jamais de magistrat en France. Cette situation concerne beaucoup plus de personnes que la détention provisoire : on recense en France de 350 à 400.000 gardes à vue par an. La procédure pénale devrait être particulièrement stricte, là plus qu’ailleurs : la garde à vue doit permettre l’émergence de preuves sérieuses mais, tout autant, rendre l’enquêteur et ses recherches insoupçonnables. Une bonne justice n’a pas besoin d’aveux, si ce n’est en complément d’autres preuves; elle a besoin de dossiers solides et inattaquables.

Multiplier les garanties, voilà donc la seule voie possible pour le législateur. Tous les pays qui ont prévu l’enregistrement des auditions, la présence réelle d’un avocat qui puisse aider son client, consulter le dossier, assister aux auditions... ont survécu à ces modifications. Leur criminalité n’a pas crû subitement, la police est restée respectée et le pays ne s’est pas enfoncé dans le chaos.

La garde à vue est assez récente dans nos lois. Elle a été consacrée en 1958 par le code de procédure pénale qui succédait au code d’instruction criminelle et dont les auteurs entendaient légaliser une pratique « clandestine » qui durait depuis fort longtemps. On oublie les réticences qu’une telle consécration souleva. Beaucoup hésitaient à confier à la police de tels pouvoirs ou ne les concevaient qu’étroitement encadrés par les magistrats. L’apparition de cette mesure policière n’était que la conséquence de l’arrivée de l’avocat dans le cabinet du juge d’instruction par la loi Constans en 1897. C’est une loi non écrite mais permanente : après toute réforme démocratique, lorsqu’une liberté a été renforcée, une garantie accordée, les praticiens s’ingénient à les contourner en amont. Ainsi, pour éviter l’avocat, la police avait développé une procédure avant instruction, à un moment où aucun conseil ne pouvait intervenir: la garde à vue. Au xixe siècle, les juges avaient longtemps fait barrage à toute réforme de la procédure d’instruction comme nos policiers aujourd’hui. Il était pour eux hors de question d’admettre l’avocat dans le cabinet du juge. Les mots sont presque les mêmes à un siècle d’intervalle. Il faudra donc bien que les praticiens, là aussi, admettent la réalité de leur époque.

Un exemple est particulièrement frappant : le droit au silence. Ce droit, pendant la garde à vue, est reconnu par de multiples législations étrangères, notamment anglo-saxonnes. Il avait été introduit dans le droit français par la loi nº 2000-516 du 15 juin 2000 à deux niveaux : lors de la mise en garde à vue et lors de la mise en examen par le juge d’instruction. L’officier de police judiciaire devait indiquer au suspect qu’il « a le droit de ne pas répondre aux questions qui lui seront posées par les enquêteurs ». Fin 2001, en pleine campagne électorale, un puissant mouvement de mécontentement secouait la police et la gendarmerie. Le Premier ministre Lionel Jospin confiait en catastrophe au député Julien Dray une mission pour « évaluer les difficultés que la mise en oeuvre de la loi du 15 juin 2000 était susceptible de susciter dans le fonctionnement des services de police et de gendarmerie, en particulier dans leurs relations avec la justice ». Après le dépôt du rapport et quelques péripéties, ce processus aboutissait au vote de la loi du 4 mars 2002, qui modifiait quelque peu la formulation de l’avertissement donné au suspect mais maintenait le principe. Cette institution n’a pas résisté longtemps à l’arrivée de Nicolas Sarkozy au ministère de l’Intérieur. Dès 2003, toute allusion au droit au silence disparaissait du code. La loi n°2003-239 du 18 mars 2003 « pour la sécurité intérieure », adoptée sous l’impulsion de ce ministre, supprimait sèchement cette obligation. Il faut lire les débats parlementaires de l’époque pour bien comprendre le sens de cette régression démocratique : notifier à une personne gardée à vue le droit de se taire était qualifié « d’humiliant » par les députés UMP.

Détention provisoire et présomption d’innocence

La détention provisoire est un véritable serpent de mer, le mal récurrent de la justice pénale française, le désespoir des législateurs et le drame absolu des innocents malchanceux. Tout a été dit sur le sujet et presque tout expérimenté. Pourquoi ces échecs successifs?

La réalité d’aujourd’hui peut être observée dans les codes, la jurisprudence, les discours et déclarations des ministres. Les praticiens désabusés peinent à absorber les changements permanents mais s’exécutent. Deux regards s’opposent pourtant. Pour les uns, les juges ne mettent pas assez en détention. C’est l’opinion du ministre de l’Intérieur harcelant les juges des enfants. C’est le discours constant de beaucoup de policiers pour qui les délinquants sont relâchés à peine arrêtés. Pour les autres, les excès de la détention provisoire n’ont jamais cessé. Si l’on observe l’affaire d’Outreau et l’excellent rapport de la commission parlementaire, ou si l’on a l’habitude d’écouter – vraiment – les justiciables, c’est cette réalité-là que l’on observe. 13 acquittés, des années de détention provisoire inutiles et destructrices voire mortelles (l’une des personnes détenues provisoirement s’est suicidée en prison) ; des magistrats sûrs d’eux, tous solidaires, du juge d’instruction en passant par le juge des libertés et de la détention, la chambre de l’instruction, jusqu’à la cour de cassation qui évidemment ne peut pas s’occuper de ces petites choses. Le tout sous le regard bienveillant du ministère public. Cette affaire, on le sait, n’est pas exceptionnelle et ces magistrats-là sont les mêmes que ceux n’importe où en France. Les détentions provisoires injustifiées pullulent. Un système d’indemnisation spécial a été d’ailleurs mis en place depuis 35 ans (loi n°70-643 du 17 juillet 1970) et il tourne aujourd’hui à plein régime ; il en coûte au budget de l’Etat la bagatelle de 5,48 millions d’euros en 2004, sans compter les indemnisations allouées en application d’accords amiables passés avec les « victimes » et dont le montant n’est malheureusement pas connu.

Inutile de s’en prendre au juge d’instruction. Pour une fois, il est innocent. La loi du 15 juin 2000 lui a retiré la quasi-totalité de ses pouvoirs en matière de détention provisoire au profit du juge des libertés et de la détention. C’est ce dernier qui a failli. Créé en 2000, il a servi pendant dix mois, du 1er janvier au 1er octobre 2001, ce qui n’est déjà pas si mal. Ensuite, il a sombré dans les habitudes judiciaires communes, emporté par les passions de l’opinion publique, la tourmente sécuritaire de l’après 11 septembre, incapable de faire sa place dans une architecture compliquée que personne ne comprend en dehors des spécialistes. Les chiffres de la détention provisoire sont revenus à leur niveau antérieur, sinon pire et ce juge n’a pas su empêcher quelques catastrophes judiciaires. La commission parlementaire réclame sa tête sans avoir à braver trop de défenseurs.

On oublie que la détention provisoire n’est pas seulement l’affaire des procédures d’instruction. Le présumé innocent va de moins en moins en prison sur l’instigation du juge d’instruction tout simplement parce ce magistrat est saisi de moins en moins de dossiers. On compte encore 600 juges d’instruction en France mais leur domaine se réduit comme peau de chagrin selon une volonté tout à fait délibérée des pouvoirs publics et des parquets. La part des affaires confiées aux juges d’instruction va passer bientôt en dessous de la barre des 5% des affaires poursuivies (5,07% en 2004 contre 8,08 en 1994). En fait, la plus grande part des détentions provisoires va désormais provenir des comparutions immédiates. En 1982, 76% des détenus provisoires étaient pris dans des procédures d’instruction, 12% en comparution immédiate (flagrants délits à l’époque). En 1996, les chiffres étaient de 52% et 24%. En 2005, les parts se sont équilibrées et la progression se poursuit. Constat accablant : ces détentions provisoires de comparution immédiate sont ordonnées par des juridictions collégiales, en audience publique. Il s’agit de notre nouvelle justice de « traitement en temps réel », rapide, moderne, efficace. On pourrait se demander comment une telle détention est concevable puisque ces affaires jugées en comparution immédiate sont censées en état d’être jugées, sans investigation complémentaire, sans besoin de report d’audience, mais n’allons pas gâcher le bonheur statistique de la technocratie judiciaire.

De nouvelles réformes peuvent donc se mettre en place pour colmater la brèche de l’instruction alors que chacun voit bien que l’eau rentre par ailleurs. Mais personne n’ose toucher à cette procédure de comparution immédiate qui a les faveurs du législateur : la population de cette justice bénéficie certes de la présomption d’innocence mais à petite dose et, en tout cas, à la va-vite. Qui oserait d’ailleurs se mobiliser pour ces toxicomanes, ces alcooliques, ces petits voleurs récidivistes, ces étrangers en situation irrégulière, ces êtres violents ? La rapidité d’une procédure ne serait-elle pas le gage de la culpabilité ?

A moins que le gouvernement, fermant plus ou moins les yeux sur l’affaire d’Outreau, ou feignant de croire qu’elle est l’affaire d’un ou deux « mauvais » magistrats qui seront sanctionnés, ne continue sur sa lancée répressive !

Depuis un demi-siècle, on a tout essayé. Dans le sens libéral d’abord. On a créé le contrôle judiciaire (1970) pour mordre sur la détention provisoire, mais il a empiété sur la liberté. On a obligé le juge d’instruction à motiver ses décisions, instauré un débat contradictoire, créé des cas limitatifs de mise en détention, encadré la durée des mesures, accru le contrôle de la chambre de l’instruction... Dans le sens répressif ensuite, depuis 2002. On a obligé le juge d’instruction à motiver sa décision de ne pas saisir le juge des libertés. Le rôle répressif du procureur a été accru : création du référé-détention, possibilité de saisir directement le juge des libertés... Les délais de détention ont été allongés. L’affaire d’Outreau avec ses interrogations cruelles arrive de façon inopinée dans cette période répressive.

En matière de détention provisoire, plus que partout ailleurs, le respect de la présomption d’innocence passe par le développement d’une culture commune des droits de l’homme. Les juges sont tout à fait prêts à se montrer sévères et pointilleux dans l’application d’une loi qui voudrait restreindre réellement la détention provisoire mais à condition, une fois votée la loi, qu’on ne leur demande pas de faire l’inverse. Ils ont déjà tout ce qui leur faut et notamment la réaffirmation permanente du caractère exceptionnel de la détention provisoire dans de nombreux articles du code de procédure pénale. Mais la magistrature est particulièrement sensible à l’air du temps et notamment aux injonctions des politiques. Non pas d’ailleurs, comme on le croit facilement, dans telle ou telle affaire particulière. N’essayez pas d’influencer un juge sur tel dossier; il vous en coûtera. La dépendance des juges est plus large : elle ne résistera pas, ou peu, à une « mode » répressive qui, généralement, sera lancée par le gouvernement pour des raisons très nobles ou très démagogiques. L’affaire d’Outreau nous l’apprend de façon impitoyable. Il était hors de question pour les magistrats de résister à une vague qu’imposait la lutte contre la pédophilie. Rien ne pouvait s’opposer à cette mode, surtout pas la présomption d’innocence. L’indépendance des juges n’est pas un don du ciel, une qualité innée ou une conséquence automatique de la prestation de serment. Elle s’apprend, se cultive et s’organise. Au sein de la magistrature, évidemment, mais aussi de la classe politique.

Nous sommes, en 2006, à la croisée des chemins. Respecter la présomption d’innocence, tirer les leçons d’Outreau et revenir sur les dernières lois votées. Ou bien continuer encore dans la voie répressive et démagogique. Dans ce cas, il suffit de piocher dans la masse des crimes atroces, des infractions commises en récidive ou au sortir d’une prison quelconque et d’attiser l’émotion publique. Une bonne orchestration médiatique suffit. Le formidable travail des parlementaires à propos de l’affaire d’Outreau permet que l’émotion inverse ne balaye pas en une journée l’indignation suscitée par l’innocence bafouée. En ce sens, il est une première étape vers un traitement réaliste, pacifié et intelligent de la justice pénale dans le respect de la présomption d’innocence.

Serge Portelli



Article également accessible sur Cairn.info 

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