Originellement, l’action de discriminer consiste à discerner et à distinguer logiquement ce qui doit l’être. Elle constitue le principe même de toute démarche scientifique. Mais distinguer, c’est séparer, « établir une différence » : dans le champ des sciences sociales, discrimination signifie aujourd’hui, différence de traitement…, avec une connotation péjorative la plupart du temps, qui implique que ladite différence est injuste, voire excluante. Ainsi la directive européenne sur l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail (du 25 novembre 1999) définit-elle en son article 2 la discrimination comme le fait qu’« une personne [soit] traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou le serait » sur la base de motifs comme la « race », l’origine ethnique, la religion ou les convictions, le handicap, l’âge, les orientations sexuelles.

La conception française de l’égalité

En ce sens, la discrimination apparaît à un Français comme une atteinte au principe d’égalité. Celui-ci, pourtant, n’impose nullement l’uniformité : la discrimination est illégale, sauf quand un objectif d’intérêt général la justifie (ce qui est souvent le cas en matière d’interventionnisme, économique, social ou culturel).

L’enrichissement historique du principe d’égalité a conduit à admettre que les politiques publiques ne devaient plus se fixer comme principe la neutralité à l’égard des inégalités de fait, c’est-à-dire la seule absence de discrimination (l’égalité devant la loi), mais la correction des inégalités par des contre-mesures constituant autant d’« inégalités de contrepoids » (l’égalité par la loi) : « la véritable égalité, disait Gambetta, ce n’est pas de constater des égaux, c’est d’en faire ». Il ne s’agit plus de prendre en compte des différences, des inégalités, et d’y conformer l’action publique, mais de les corriger, d’y remédier par l’interventionnisme social et éducatif. Ce débat, vieux d’un siècle, portait cependant non sur les discriminations mais sur les inégalités : les injustices que l’on voulait réduire étaient sociales, et non « raciales », sexuelles, religieuses, etc.

Le refus du racisme et de la xénophobie, né de la réaction contre l’inhumanité nazie après la Seconde guerre mondiale, la forte augmentation de la diversité culturelle (et d’origines) dans la société française, les luttes pour l’égalité des sexes, et pour les droits des homosexuels, ont fait émerger une autre approche des « discriminations ». A l’ancien clivage social sont venus s’ajouter des clivages culturels.

Cette double évolution – de l’égalité devant la loi à l’égalité par la loi, du refus des inégalités au refus des discriminations – explique l’intensité des débats sur le renouvellement de la problématique de l’égalité en France, qu’il s’agisse de « parité » sexuelle ou de « discriminations positives ». Or, avec ce dernier concept, on est au cœur du malentendu…

Le débat faussé sur les discriminations positives

Ce sont les contre-mesures, les inégalités de contrepoids que l’on appelle parfois en France discriminations positives. Le mot est censé perdre sa connotation péjorative dès lors que l’apparente injustice se propose de rééquilibrer les plateaux de la balance. Mais l’expression est aussi dommageable qu’absurde (imaginerait-on de parler de « crimes positifs » pour désigner l’activité de la brigade criminelle ?). En assimilant à des discriminations toute mesure sélective, elle entretient la confusion bien française entre égalité et uniformité ; plus sournoisement, elle accole un substantif connoté négativement aux ruptures avec la neutralité aveugle. C’est pourquoi l’expression d’« actions positives », qui sonne au contraire de manière plutôt valorisante et évite d’employer le même mot pour désigner le mal et le remède, sera désormais seule utilisée ici ; c’est d’ailleurs celle qui est utilisée aux Etats-Unis [ affirmative actions].

Or ces actions positives existent depuis fort longtemps en droit français et ne doivent rien à une importation de concepts d’outre-Atlantique (où les affirmative actions des années 1960 à 1980 sont d’ailleurs l’objet de remises en cause croissantes) : l’instauration de l’impôt progressif, le plafonnement des montants de certaines prestations sociales en fonction des revenus, les Zones d’éducation prioritaire. De manière générale, toute politique interventionniste, redistributive, passe par de telles méthodes de rétablissement de l’égalité – dès lors que l’on considère non seulement l’égalité civile ou même politique mais aussi l’égalité sociale.

La question change de nature dès lors qu’il ne s’agit plus de distribuer des prestations financières mais de toucher à l’appréciation des mérites et à l’égalité des chances individuelles. Elle change si l’on se réfère non plus à des « catégories » (conjoncturelles, « existentielles », définies par exemple selon les niveaux de revenus ou selon les charges financières supportées) mais à des « groupes » (structurels, « essentiels », auxquels l’appartenance est irrévocable, définis par exemple selon le sexe, l’origine nationale ou la couleur de peau) 1.

Les systèmes de quotas, dont la parité sexuelle est le dernier avatar (même s’il pose à l’évidence des questions spécifiques), heurtent quant à eux une très forte tradition politique et juridique française dans la mesure où ils supposent un traitement indifférencié des individus appartenant (irrévocablement) à un groupe partiel dans la société et considérés non pas en fonction de leurs qualités personnelles ou de leur utilité sociale, mais en raison de cette seule appartenance. Là est le véritable fossé entre les acceptions française et états-unienne de l’égalité.

Entre individualisme et communautarisme

L’opposition est moins entre communautarisme anglo-saxon et tradition républicaine – la République et l’exception française couvrant d’ailleurs de leurs pavillons des marchandises diverses et parfois quelque peu nauséabondes – qu’entre individualisme et communautarisme. L’individualisme libéral qui imprègne la tradition républicaine française ne connaît que des individus abstraits, ignore leurs racines et leurs appartenances concrètes – les élèves du temps de Jules Ferry portent l’uniforme de la blouse grise : à l’ homo economicus répond l’ homo civicus, l’un et l’autre étant seuls, le premier sur le marché, le second dans la Nation. Au contraire, le communautarisme privilégie les corps intermédiaires, les groupes partiels, les appartenances communautaires. Il insiste sur les droits collectifs, ceux des minorités, et utilise des techniques de quotas qui construisent la société comme une représentation (au sens photographique plus encore que politique), proportionnelle autant que faire se peut, de communautés juxtaposées.

La question des titulaires des droits, l’individu ou le groupe, est ici décisive : l’individu est-il libre de ne pas s’intégrer aux groupes auxquels la conception communautarienne l’assigne, de ne pas être une « vraie femme » (incarnant des « valeurs féminines »), un « vrai juif » ou un « bon musulman » ? De choisir ses racines, ou plutôt son degré de distanciation par rapport à celles-ci ? Mais, symétriquement, la revendication de la liberté de s’abstraire de ses racines ne nie-t-elle pas des appartenances bien réelles, refusant de reconnaître des discriminations qui en résultent ?

Il faut éviter de s’enfermer dans un débat caricatural qui obligerait à choisir entre Charybde et Scylla : l’individualisme libéral qui nie les hommes concrets, leurs origines et leurs cultures masque une part essentielle du réel social ; le communautarisme, lui, enferme les individus dans des identités obligatoires, refermées sur elles-mêmes, voire génératrices de tensions « inter-communautaires » (racisme, ségrégations renforcées).

Au rebours de l’un et de l’autre, un contrat social « républicain » (au sens de « fils des Lumières ») signifie la recherche d’un équilibre entre la sphère du public, du « commun », et celle du privé, de l’« identitaire », la recherche privilégiée d’appartenances (communes) non négatrices des origines et des parcours qui contribuent à faire les identités. Certes, cette République-là – dreyfusarde, anticolonialiste, antiraciste, antisexiste, etc. – a toujours été plus idéale que réelle, plus drapeau que royaume !

Comment concilier le souci de cette égalité réelle et respectueuse de la diversité avec le refus des ghettos communautaires et contraignants ? En admettant que les actions positives, contrairement à la tradition française, puissent viser non seulement des catégories mais aussi des groupes dès lors que trois conditions sont réunies : que ces groupes soient discriminés ; que ces actions visent au rétablissement de l’égalité et soient donc, dans leur principe, temporaires (leur but est non la différenciation des droits mais la jouissance égale des mêmes droits) ; surtout, que le droit au rétablissement de l’égalité soit apprécié à l’échelle individuelle et non collective…, sous réserve cependant de la prise en compte de la nécessité de l’exercice collectif de certains droits (liberté d’association, liberté syndicale, liberté de culte) et de l’institutionnalisation parfois nécessaire à leur exercice (par exemple pour le droit à l’apprentissage d’une langue minoritaire). A ce prix, l’égalité devient tangible et le discours juridique audible, sans que soient pour autant reniées les valeurs universalistes qui fondent notre conception de l’égalité et des droits de l’Homme.

Le paysage des discriminations

De nombreuses lois prohibant et réprimant les discriminations « raciales » 2, sexuelles, liées aux mœurs, aux handicaps, etc., sont entrées en vigueur depuis un quart de siècle. Il n’est guère besoin d’insister sur la diversité des groupes discriminés (femmes ; populations étrangères ou d’origines étrangères ; jeunes et aussi personnes âgées ; personnes différentes par leur faciès, leur culture, leur religion, leur langue, leurs choix de vie, leur handicap ou leur maladie…) : la liste dressée par l’article 13 du traité d’Amsterdam, en 1997, n’est sans doute pas exhaustive.

Les champs de discriminations sont tout aussi variés : l’emploi (discriminations à l’embauche, à la promotion, dans les conditions de travail et de rémunération, face à la formation, au licenciement, à la faculté d’adhérer à une organisation professionnelle ou syndicale), le logement (« assignations collectives à résidence » dans des quartiers dits sensibles du fait de la ségrégation urbaine), l’accès à l’éducation, à la culture, aux loisirs et aux soins, le traitement par les forces de police, l’accès au droit et à la justice, l’exercice de la pratique religieuse, etc.

Paradoxalement, plus le droit condamne les discriminations, plus elles paraissent se multiplier et s’aiguiser dans les faits. Le phénomène est certes en partie dû à une meilleure connaissance du terrain social et au fait que les discriminations sont bien moins facilement supportées par les victimes d’aujourd’hui, mais il s’explique d’abord par une crise sociale qui surdétermine toutes ces discriminations.

L’effet cumulatif est manifeste. Les inégalités sociales « potentialisent » les discriminations fondées sur l’origine réelle ou supposée, sur le sexe, sur les mœurs, etc., dans une proportion d’autant plus considérable que celles-ci sont souvent indirectes : leurs victimes sont si éloignées (y compris, de plus en plus, géographiquement…) des prestations ou des possibilités qui s’offrent à d’autres qu’il n’est pas toujours besoin de leur opposer un refus. L’absence ou l’insuffisance d’informations, les difficultés psychologiques et socioculturelles que présente souvent la démarche de réclamation ou de plainte, tout cela engendre de puissants effets d’éviction des garanties juridiques contre les discriminations. C’est l’une des raisons pour lesquelles la question de la charge de la preuve est si essentielle.

L’importance d’une meilleure connaissance

Il fut un temps question de créer un Observatoire national des discriminations et, pour prolonger la saisie des données par un traitement digne de confiance, d’une Autorité indépendante, dotée de réels pouvoirs. Le Groupe d’étude des discriminations (Geld) a certes constitué un lieu d’analyse et de recherche. En revanche, la solution de l’Autorité indépendante a été longtemps écartée par les gouvernements. Les victimes étaient ainsi renvoyées, soit à la voie hiérarchique – mais les responsables sont souvent juges et parties –, soit à la voie juridictionnelle, dont on ne saurait masquer les déceptions qu’elle réserve dans la majorité des cas.

Les associations intervenant dans le champ des discriminations, notamment la Ligue des droits de l’homme, ont continué à réclamer l’institution d’une Autorité indépendante, qui devait à leurs yeux s’insérer dans une sorte de chaîne de traitement des discriminations, non pas en concurrence mais en complémentarité des associations et syndicats les mieux à même, « en amont », de repérer et d’enquêter, ni des juridictions qui, « en aval », sont appelées à corriger et à sanctionner. L’alimentation en données de terrain est essentielle : il serait utile que des associations ou syndicats locaux puissent trouver sur place un correspondant local (comme ceux du Médiateur) capable de recueillir et relayer leurs interventions et de transmettre dossiers et demandes.

La Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité a finalement été créée par la loi du 30 décembre 2004. Mais elle apparaît comme une instance « croupion », fort peu indépendante : le mode de désignation de son collège produit une élimination de tout pluralisme politique dans sa composition, ses missions se réduisent à des fonctions d’enquête, d’intervention amiable, d’information du parquet et de recommandation, les moyens qui lui sont affectés ne sont pas sérieusement proportionnés aux objectifs proclamés au plus haut niveau de l’État.

Le droit en défaut

Le droit « communautaire » européen s’est enrichi d’un ensemble de mesures d’application de l’article 13 du traité d’Amsterdam, constitué de directives (29 juin 2000, 27 novembre 2000 et 23 septembre 2002) et d’un programme d’action. Les États membres ont disposé ensuite d’un délai, jusqu’en juillet 2003, pour transposer dans leur droit interne les normes définies par la première de ces directives en prenant les mesures compatibles avec leurs systèmes juridiques qui permettaient d’atteindre les objectifs communautaires.

Les pouvoirs publics, européens et nationaux, ne sont pas seuls en cause : la directive du 27 novembre 2000 sur les discriminations en matière d’emploi et de travail insiste sur la nécessité d’encourager le « dialogue social », c’est-à-dire la négociation entre partenaires sociaux débouchant sur des conventions collectives, des accords d’établissement, des codes de conduite, des échanges d’expériences et de « bonnes pratiques ».

La recherche de l’égalité concrète exige des mesures positives : en éliminant de notre système juridique les discriminations qui y subsistent très officiellement (par exemple celles soulignées par une note du Geld sur les « emplois fermés ») ; en accordant aux étrangers non « communautaires » le droit de vote aux élections locales, afin qu’ils ne soient plus des contribuables discriminés dans l’usage d’une « citoyenneté de résidence » ; en cessant de nier les droits fondamentaux des étrangers en situation irrégulière, et en mettant un terme à l’arbitraire administratif par l’institution d’instances de recours indépendantes et impartiales (même la régularisation partielle de 1997-1998 a été entachée d’un arbitraire souvent discriminatoire). Mais il ne suffit pas de supprimer les dispositions législatives et réglementaires contraires au principe de non-discrimination : les comportements pèsent autant. Ils appellent d’importants et durables efforts de formation des agents publics et des autorités administratives à la diversité culturelle et au respect de l’égalité. De même faudrait-il encore faire en sorte que soient déclarées nulles toutes stipulations de conventions collectives, de contrats de travail, de règlements intérieurs d’entreprises, de statuts de professions indépendantes ou d’organisations professionnelles et syndicales, contraires au principe de non-discrimination.

Cependant, la seule véritable garantie des droits de l’homme est l’action des citoyens 3. Les démarches juridiques, nécessaires, ne sont que le support d’une action civique au service et aux côtés des victimes de discriminations. Cette action doit naturellement être menée en partenariat avec les associations et syndicats qui défendent ces victimes, et en réseau avec tous ceux qui, au niveau européen, sont intéressés à mettre en œuvre les engagements pris à Amsterdam.

Le problème de la preuve

Reste le redoutable problème de la preuve des discriminations, si difficile à apporter : l’état actuel du traitement juridictionnel des discriminations est proche d’une impuissance généralisée. En matière pénale, le principe de la présomption d’innocence impose une certaine prudence, mais il n’était pas admissible de continuer à faire de ce principe un tabou, voire un manteau de Noé. En 1881, le législateur n’avait pas hésité à renverser la charge de la preuve en matière de répression des diffamations : l’honneur serait-il plus sacré que l’égalité dans notre République ? La réparation d’une réputation justifierait-elle une inflexion que l’on ne saurait envisager pour rétablir l’égalité de droits ? La réponse à ces questions reste lourde d’enjeux pour la cohésion de notre société, notamment pour l’image que la jeunesse se fait de notre justice.

En tout état de cause, en matière non pénale (pour les conflits du travail, de logement, d’éducation, de loisirs,…), rien ne paraissait constituer un véritable obstacle à l’instauration d’une présomption convenablement encadrée par le législateur. L’employeur, le propriétaire de logement, l’exploitant d’une discothèque, dès lors qu’ils sont de bonne foi, peuvent expliquer à un juge pourquoi tous les candidats d’une certaine origine ou d’un certain sexe se sont trouvés écartés depuis un certain laps de temps du bénéfice des prestations qu’ils proposent.

Il s’agit en effet de présomptions simples, déclenchées par des critères objectifs, certes délicats mais non pas impossibles à définir (l’historique des décisions de recrutement prises par une entreprise serait par exemple fort éclairant, comme il l’est déjà en matière de sécurité du travail), et qui laissent à un défenseur de bonne foi la possibilité de se justifier (il ne s’agit pas pour lui, contrairement à ce que l’on entend parfois, d’apporter une impossible « preuve négative » 4 mais simplement de produire le motif de sa décision et de la justifier en fait et en droit, ce qui constitue toujours un exercice salutaire lorsque les pouvoirs de l’un peuvent menacer les droits de l’autre).

L’État de droit et les libertés fondamentales n’en sont pas plus menacés en France que dans les autres États européens qui ont adopté de semblables dispositifs. Et mieux valait prendre l’initiative d’une évolution raisonnable avant d’y être amenés par l’harmonisation des ordres juridiques nationaux en Europe. Reste à mettre l’accent sur la nécessaire protection contre les représailles, par exemple la réaction de l’employeur (sous forme de sanction, en particulier de licenciement). Bien des discriminations ne font l’objet d’aucune plainte ni même d’aucun signalement, car leurs victimes considèrent qu’elles auraient plus à y perdre qu’à y gagner.

Faut-il s’étonner de la faible confiance qu’éprouvent tant de nos concitoyens face à l’action politique et à l’ordre juridique ? Si la lutte contre les discriminations ne devait pas sortir de l’échelle du symbolique, notamment sur la base du réaménagement de la charge de la preuve, notre système politique et juridique continuerait à n’appliquer que dans un cas sur dix mille le principe de l’égalité des chances et des droits, qu’il proclame comme sacré. Comment un système juridique dont les règles sont si peu effectives pourra-t-il convaincre ses ressortissants de rester dans les limites qu’il leur assigne… ? Car les discriminations reflètent une défaillance de la République pour assurer l’égalité concrète des droits. Si cette défaillance n’est pas nettement et visiblement corrigée, elle conduit à des replis identitaires, et à des phénomènes de révolte.