Entre les citoyens, les collectivités et la société, le maillage du droit joue un rôle essentiel. La fonction du Conseil : l’inscrire dans la durée, assurer la réalité d’un Etat de droit.

1999, 13 décembre, le Conseil d’État fête son deux centième anniversaire. Pour l’occasion, l’assemblée s’est choisi un bien curieux symbole : une colonne dorique, émergeant du vide, et soutenant une majestueuse corniche. Sans appui, semblant flotter dans le ciel, et cependant fragment d’un monument, d’un temple ? Représentation des fondements de l’État ? Témoignage d’une puissance qui souhaite se projeter dans le XXIe siècle ? Si, pour les membres de cette vénérable institution, ce dessin ne semble guère poser de questions, l’ethnologue tombe en arrêt. N’est-ce pas l’image de ce qui fait l’étrangeté et comme l’essence de la plus haute juridiction administrative, cour suprême qui arbitre les différends entre les citoyens et leur administration et qui sert de conseil juridique aux plus hautes instances de l’État ?

Pour répondre, nous pouvons relire quelques réflexions présentées par Bruno Latour dans son ouvrage La fabrique du droit[1]. Celui-ci est  le fruit d’un travail d’enquête et d’observation ethnologique mené au sein du Conseil d’État. L’auteur ne s’est pas intéressé au rôle de cette institution vénérable dans le fonctionnement démocratique français : pas de réflexion de science politique sur l’équilibre des instances, les interactions entre elles, les jeux de pouvoir. L’intérêt du regard qu’il veut porter sur le Conseil est cette possibilité de saisir comment se fait ou se dit le droit. Car, ici, le droit semble exister presque à l’état pur, dans une forme écrite, collégiale. Il est dépouillé des passions, du sang et de la mort, qui animent les cours d’assises et les juridictions pénales. Pas de rhétorique en ce lieu, ni d’effets de manches : les avocats ne participent pas aux délibérations. Avoir pu se tenir longuement dans un coin de la salle, c’est avoir été témoin, en ethnologue, de ce « passage » du droit, essentiel à nos sociétés occidentales.

Ce travail de compréhension s’inscrit, en outre, dans un projet plus vaste. Quand s’affirme, dans le monde contemporain, l’importance de l’État de droit comme une valeur première, il est primordial d’essayer d’en pénétrer l’alchimie : non pas simplement le fonctionnement, mais le mode d’apparition. De même que, pour percer ce qu’est la science ou la politique, on ne saurait en rester à l’analyse des mécanismes de la recherche, aux interactions entre les laboratoires et la société, au fonctionnement des institutions, cette approche conduit à s’interroger sur une « ontologie ». Qu’est-ce que le droit ? Notre société tend parfois à le réduire à une technique, à l’énoncé de quelques règles, ou au contraire à l’amplifier pour lui donner plus de poids, jusqu’à en faire le véhicule du salut. Or le droit apparaît d’abord dans la réflexion de Bruno Latour comme une manière de relier, de lier l’énonciateur à l’énoncé. Cette caractéristique est plus qu’une fonction, au sens où le droit participe au tout de la société. Celui-ci n’est pas dans un rapport d’extériorité. Il devient une matrice du social, tout en restant matériellement très limité. Et ce mode d’existence du droit est d’une certaine manière autonome par rapport aux autres champs du social, du religieux, de la science, de la politique… Il ne peut être absorbé par ces autres sphères, il demeure autonome. C’est cela qu’il convient de reprendre.

Un regard ethnologique

Étrange idée que d’aborder le Conseil d’État comme un ethnologue. Il  y faut de nouveaux instruments, de nouveaux moyens d’investigation, jamais utilisés pour la description des peuples primitifs du Nord canadien ou de l’Afrique australe ! Mais l’intérêt porté à cette institution ne saurait s’en tenir à ses procédures vénérables et parfaitement rodées, à son cadre associant les lambris de ses salons transformés en cours de justice ou en bibliothèque et les labyrinthes de ses corridors, ou même à ses liens intimes avec la haute administration. L’observateur étranger qui pénètre au Conseil peut y relever des pratiques et des rôles avec l’œil de l’analyste positiviste, qui compare les sociétés les unes aux autres, avec comme arrière fond un socle commun, objectivant, chosifiant la plus petite parcelle de mythe, de rituel, pour tenter de comprendre. Mais procéder ainsi conduit à rester extérieur à ce qui constitue le cœur de cette institution : la « fabrication » du droit. L’ethnologue qui fait retour sur sa propre culture doit remplir un rôle d’interprète, de diplomate, permettant les traductions et les passages entre les dissemblances, les cultures.

Car chaque institution trace comme de nouveaux tropiques, présentant une construction du monde différente. Mais cette perspective qui envisage un laboratoire du Cern, l’Assemblée nationale ou le Conseil d’État comme une micro-culture heurte notre compréhension de l’anthropologie inscrite dans la longue durée. Celle-ci ne faisait pas retour sur l’univers culturel dont elle était issue, les sociétés modernes n’étant pas des objets d’étude pour les anthropologues, sauf dans leurs marges. Les modernes concevaient la nature sous les trois formes de l’objectivité scientifique, de l’efficacité technique et de la rentabilité économique. Et cette nature était le mur blanc à partir duquel on pouvait opérer des distinctions entre tous les masques et les totems relevant du registre des arts premiers, des peuples primitifs. Le monde entier était composé de cultures différentes de la culture occidentale.

Or en revenant maintenant sur son propre milieu d’origine, l’ethnologie s’intéresse aux techniques, à la science ou au droit et contribue à une nouvelle analyse des différences qui constituent les sociétés occidentales.

La science se posait comme à distance, les cultures distinctes ne pouvaient qu’abdiquer en face d’elle. Parler d’une science locale, restreindre la science à un petit monde, c’était en quelque sorte lui déclarer la guerre. Pour des biologistes, il est sans doute impensable de reconnaître dans les cures traditionnelles la même physiologie que la leur. Mais le principe même de la comparaison n’effraye pas les juristes. N’est-ce pas au droit que nous devons depuis Pascal l’expression « vérité en deçà des Pyrénées, erreur au-delà » ? Même les Lords de Justice anglais peuvent reconnaître dans le Conseil d’État une pratique qui appartient elle aussi au registre du droit. D’une certaine manière, les légistes ont été protégés des ravages du modernisme. Chacun admet que pour le droit une traduction peut couvrir la différence ; en science, cet effort serait scandaleux.

L’enquête ici permet de poursuivre le travail de négociation de l’ethnologue. Au lieu de s’adosser aux principes universels d’objectivité, d’efficacité, de rentabilité – au « ressort » de la nature – au lieu de continuer à comparer comme des objets froids les différentes cultures, celui-ci devient diplomate pour permettre de reprendre dignement des contacts entre des peuples proches ou lointains. Et cette négociation peut aussi servir à replacer chacun des autres champs, politique, religieux ou économique, à une place plus juste, à les articuler, à interpréter les passages nécessaires.

Le lent trajet d’un dossier

La tâche de l’enquêteur peut commencer par l’examen du travail du contentieux, l’une des deux fonctions du Conseil d’État. C’est là que se donne à voir le lent labeur qui conduit jusqu’au passage du droit, et qui commence par la constitution d’un dossier. Dans ce chemin, la plus infime partie de vie quotidienne va se trouver reliée à d’autres morceaux d’une vie quotidienne plus ancienne, et déjà marqués du sceau du droit. Que l’objet de la requête concerne le ramassage des ordures, la prolifération des pigeons dans un jardin public, une nomination dans une entreprise publique, la prescription médicale par des infirmières ; que le requérant soit de bonne ou de mauvaise foi ; que l’instance administrative mise en cause soit locale ou nationale, qu’à l’occasion elle implique le chef de l’État…, le jugement est toujours précédé d’un travail de maillage par lequel les conseillers s’efforcent de relier, par l’identification d’un « moyen », cette part infime d’une tranche de vie à un ensemble et finalement à une totalité.

Tout commence avec un dossier, qui circule d’étagère en étagère jusqu’à ce qu’il devienne « mûr ». Il suffit parfois d’une simple lettre postée à l’adresse du Palais Royal, d’un courrier dans lequel on entend peut-être encore l’écho d’une violence ou de larmes, mais qui est devenu grief plus ou moins bien argumenté. À son arrivée, la lettre est placée dans un dossier de couleur grise, reçoit un numéro. Progressivement s’y ajoutent de nombreux procès-verbaux de gendarmes ou d’huissiers, des attestations, des copies certifiées conformes, des témoignages, certificats et justificatifs qui tous portent la marque d’une institution capable de produire du droit. Ainsi se construit un quadrillage inlassable jusqu’à nourrir le dossier de preuves assez complètes.

Du greffe, la chemise passe au service des analyses qui la classe dans une catégorie selon son degré d’urgence, ses propriétés générales, la nature du contentieux… Elle revêt alors une autre couleur, s’accompagne d’un formulaire informatique, une sorte de carte d’identité. Dès lors, commence le véritable travail juridique. Entre les mains d’un conseiller, chaque élément qui met en cause une administration est examiné. Il est soumis à celle-ci pour qu’elle fournisse une réplique. Le dossier s’épaissit encore. Comme le dit l’un des secrétaires : « le dossier est comme un fruit ; au début il est vert ; ensuite il est « en l’état » ; on peut travailler dessus ».

Le rapporteur, auquel le dossier est confié par le secrétaire de la sous-section, s’en saisit pour le relier au vaste corpus des arrêts du conseil, à d’innombrables documents consignant les textes de lois, décrets, dont la compilation occupe la bibliothèque et pour lequel le registre du Lebon représente une mine précieuse. On retrouvera ces innombrables passerelles dans les visas du jugement « vu la loi n° 63-809 du 6 août 1963 pour l’amélioration de la protection et de la structure foncière des forêts françaises, vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel, vu l’ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945, le décret n° 53-984 du 30 septembre 1953… ». Le travail du droit, tel qu’il figure dans un jugement, s’apparente à de l’inter-textualité, il établit une proximité entre des éléments épars, dont certains peuvent être des édits de François 1er, porter la marque de Napoléon, des Bourbons, de Vichy, de la Libération, de n’importe quel gouvernement. Inscrits dans les chroniques du Conseil d’État, certains arrêts gardent eux-mêmes une part d’éternité, à travers eux la jurisprudence aura été quelque peu déplacée.

Mais, pour en arriver là, et parce que ce travail de droit n’est pas seulement pur effet de reliure entre des textes épars d’un État de droit presque millénaire, le jugement aura des « effets ». Il s’agit de repérer le « moyen » qui permet au Conseil d’État d’intervenir. Quel est le point de droit manifestement mis en cause par la requête ? Certains moyens sont parfois « dissimulés », les avocats ne les ont pas nécessairement repérés, parfois il peut y avoir obstacle. Le travail d’instruction, puis celui du commissaire du gouvernement – qui ne défend pas le gouvernement mais prépare le travail du jugement – sont fondamentaux pour extraire des dossiers ces moyens qui permettront de juger. Dans les délibérations interviennent la connaissance d’une bonne administration, des considérations de « saine morale publique », mais aussi la crainte d’un excès de formalisme. Parfois les membres du conseil sont animés des mêmes interrogations que l’opinion publique à propos de controverses courantes – expulsion d’étrangers –, mais la décision ne saurait se prendre à partir de considérants « idéologiques ». Elle doit rester de nature juridique. En annulant le décret qui autorisait la prescription par des infirmières de la pilule du lendemain, le Conseil d’État a mis en avant combien c’était tout l’édifice du droit de prescrire qui risquait d’être ébranlé.

On comprend mieux pourquoi ce passage du droit résiste au temps, et aux gouvernements successifs. Le Conseil a été saisi d’affaires qui parfois peuvent paraître relativement anodines. Mais d’autres, tel l’arrêt à propos du foulard islamique, sont toujours des références. Comment a-t-il pu résister, en traversant différents régimes politiques ? Aujourd’hui, alors que certains, comme Régis Debray par exemple, contestent son rôle de conseiller d’un État qui connaît de profondes transformations, l’institution demeure étrangère aux formes classiques d’autocritique, de réforme. Pas de club, de groupes de réflexions. D’une certaine manière, l’essentiel est ailleurs.

Car l’instance que représente le Conseil d’État permet de saisir le propre du droit dans un État de droit. Le jeu de mise en relation qui s’opère est singulier : joindre sans cesse un énoncé et un énonciateur. Aucune vente, aucune propriété, aucun contrat, aucun engagement de l’administration, ne pourrait tenir sans cet attachement particulier qui lie à une personne, et ce faisant dans ses manières de décider et de contracter, dans son engagement, cette personne est elle-même liée à d’autres. Là réside la force du droit. Si le Conseil d’État relevait d’une structure ou d’un régime politique de manière trop « fidèle », il risquerait de ne plus trouver cette autonomie qui lui permet précisément de faire du droit, et de le faire de manière indépendante.

L’autonomie du droit

Ce caractère propre du droit, et son autonomie, doivent être lus en référence aux autres sphères de nos sociétés occidentales : la politique, la technique, le social, l’organisation, ou la religion. Entretenant un lien fondamental avec la société, le droit ne peut tomber dans la simple alternative qui oppose les deux principales philosophies. Il n’est ni complètement intégré à la nature, ni complètement construit. Il se saisit d’une proportion faible de tous nos fragments de vie quotidienne et dans le même temps il ne cesse de façonner nos existences.

Mais le droit ne peut pas se substituer à la politique dont le rôle premier est de maintenir une circulation de la représentation et de l’obéissance, de permettre ce qui constitue la souveraineté. Le droit ne saurait permettre le jeu social en l’absence d’une autorité politique, exercée dans un cadre légitime.

De même, le droit n’a pas la capacité de la technique de transformer, de faire plier l’espace-temps. Les inventions de l’électricité ou de la machine à vapeur n’ont pas accéléré les procédures juridiques qui se meuvent toujours à la même vitesse que celle acquise du temps de César Auguste.

Le droit n’est pas non plus un système d’organisation, de règles, de codes, d’habitudes. Imaginons un instant la disparition de ces ensembles de régulation qui organisent nos vies quotidiennes, nos sociétés seraient désorganisées même si le système juridique demeurait entier. Imaginons, à l’inverse, que le droit se réduise à ces règles, il ne serait qu’un ensemble formel et impersonnel. Le droit ne cesse de maintenir le lien entre les arrêts, les décisions, et des personnes. Sa signature en est toujours un aspect fondamental.


1 / Bruno Latour, La fabrique du droit, une ethnographie du Conseil d’État, éd. la Découverte, 2002, 320 pages. Cet article, rédigé après une conversation avec Bruno Latour, s’appuie beaucoup sur cet ouvrage.



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