Comment le droit du travail peut-il contribuer à améliorer la situation de l’emploi ? L’opinion de la société française écarte à la fois la perspective d’une déréglementation radicale (sur le modèle de celle qu’a produit l’abaissement des syndicats aux États-Unis et en Grande-Bretagne dans les années 80), et celle d’une interdiction des licenciements. En effet, la globalisation de l’économie et les possibilités nouvelles que celle-ci offre aux entreprises ne constituent évidemment pas des phénomènes simplement conjoncturels. L’accélération de l’innovation technologique a changé la donne. Par ailleurs, les formes nouvelles de la compétition entre les entreprises – notamment la concurrence par l’innovation – ont modifié les organisations productives. Le retour au statu quo ante n’est pas possible.

Profondément bouleversées par des restructurations qui paraissent ne jamais devoir cesser, les sociétés d’Europe occidentale ne supporteraient pas que, de surcroît, la stabilité juridique de l’emploi soit remise en cause. La bourgeoisie, tentée dans les années 80 par la voie reaganienne, a mesuré les risques de la « fracture sociale ». D’où la relative pérennité des règles : qui voudrait vivre dans un camp retranché, comme la classe dirigeante américaine est contrainte de le faire dans des villes en décomposition ?

Le modèle de l’emploi hérité des années 60 est cependant ébranlé. Pour la plupart des salariés du secteur privé, l’entrée dans la carrière est difficile, la vie professionnelle est marquée par la crainte du licenciement économique et elle se résorbe très souvent, au mieux, dans une préretraite. Comment remédier à la « fin de l’emploi à vie » ? Si les politiques adoptées par les pays européens diffèrent, il est maintenant possible de présenter des voies diverses pour un renouveau. Mais les pays développés traversent, il est vrai, une période de transition dans laquelle les facteurs d’incertitude sont nombreux.

Un modèle ébranlé, malgré l’absence de déréglementation

Il est devenu usuel de distinguer flexibilité externe (qui permet à l’employeur de faire varier ses effectifs en fonction de ses besoins) et flexibilité interne.

Flexibilité externe

La déréglementation des formes « atypiques » d’emploi est restée modérée en France. Assouplis entre 1972 et 1982, le travail temporaire, le contrat à durée déterminée et le travail à temps partiel demeurent assez strictement encadrés par la loi. Toutefois, la loi ne sert pas à grand-chose si elle n’est pas relayée par un contrôle social suffisant. Or les syndicats français sont les plus faibles du monde développé. Dans ces conditions, un grand nombre de contrats conclus chaque année violent la loi. Qui espère la « titularisation » n’est guère porté à invoquer la loi contre son employeur. L’inapplication du droit est devenue un facteur de flexibilité externe.

La réglementation du licenciement n’a pas été assouplie. Cela ne veut pas dire qu’il soit impossible de licencier. D’ailleurs, d’après les responsables d’entreprises qui ont des filiales à l’étranger, il demeure plus facile de licencier en France qu’en Allemagne et dans les pays d’Europe du Nord. Car, si le licenciement obéit à des règles précises – exigence d’une cause réelle et sérieuse, obligation de reclassement…–, les décisions qui conduisent au licenciement échappent en revanche à tout contrôle. Lorsque l’emploi est mis en sous-traitance ou délocalisé, il est facile, pour l’entreprise donneuse d’ordre, de rompre ses relations avec la main-d’œuvre. Et le sous-traitant trouve dans la perte d’un marché un argument pour licencier.

La faiblesse syndicale aggrave la situation française. En Allemagne ou en Scandinavie, les formes diverses de cogestion interdisent que les salariés apprennent le matin qu’ils seront licenciés l’après-midi. En France, la consultation des représentants du personnel relève plus de la communication que de la participation.

Flexibilité interne

L’application des 35 heures a eu pour effet de déréglementer radicalement les horaires de travail. Pour obtenir la réduction de la durée du travail sans baisse de salaire, les syndicats ont en général accepté de signer des accords de modulation des horaires. C’est, dès lors, la durée du travail (par exemple, 1660 heures par an) qui est contractualisée, pas les horaires. L’horaire convenu, indicatif, peut être modifié par l’employeur sous préavis de sept jours. Bref, l’organisation de la vie matérielle devient précaire, même pour les travailleurs qui bénéficient d’un emploi stable (encore que la plupart des entreprises usent pour l’instant avec prudence de leurs nouvelles prérogatives).

Cet ébranlement se constate dans l’essor des « maladies de la flexibilité » : le thème de la « souffrance au travail » est devenu commun aux médecins et aux psychologues du travail. Des affections nouvelles liées au stress, comme les troubles musculo-squelettiques, font leur apparition.

Les voies diverses du renouveau

La remise en cause de la stabilité de l’emploi a suscité des propositions de réforme. Dès 1995, le rapport Boissonnat propose la mise en place d’un  »contrat d’activité » qui, sur le modèle du groupement d’employeurs, donnerait aux travailleurs un horizon relativement stable en organisant l’alternance ou la succession d’activités diverses. Suivant le rapport Supiot 1, l’institution d’un « état professionnel des personnes » (comme il existe un état civil des personnes) fournirait aux travailleurs des repères et des moyens d’action permanents, par-delà le caractère haché de nombreuses carrières professionnelles.

De la littérature prospective, l’on est passé à la mise sur agenda politique, avec les thèmes jumeaux de la « Sécurité sociale professionnelle », et de l’« assurance-emploi », respectivement défendus par la Cgt et par le gouvernement actuel. De fait, quoique de façon discrète, le droit du travail n’a cessé de bouger depuis dix ans pour assurer la sécurité des trajectoires professionnelles.

Changements souterrains

Les voies du changement sont multiples, même si des lignes de force commencent à se dessiner :

- Le droit individuel à la formation professionnelle se développe. Le salarié peut déjà, à certaines conditions d’ancienneté, requérir de l’employeur la suspension de son contrat de travail, pour prendre un congé individuel de formation. Pendant ce congé, sa rémunération peut être prise en charge par un organisme paritaire, alimenté par la taxe pour le développement de la formation professionnelle continue. Un accord national interprofessionnel du 20 septembre 2003 crée un nouveau droit individuel à la formation professionnelle, à la charge de l’employeur. Les droits acquis à l’ancienneté pourront être transférés d’une entreprise à une autre en cas de licenciement, sauf certains cas de faute.

- Le contrat de travail est souvent utilisé comme filet de sécurité durant des périodes de transition. Les suspensions du contrat de travail qui trouvent leur finalité dans les projets du salarié, indépendamment de son emploi actuel, sont nombreuses (congé sabbatique, congé-création d’entreprise…). Depuis une loi du 1er août 2003, un nouveau  »contrat d’aide à la création d’entreprise » peut être conclu entre une entreprise et un créateur d’entreprise. Dans le cadre de ce contrat (de douze à dix-huit mois), de nombreux droits ordinairement réservés aux salariés (protection contre les accidents du travail, assurance-chômage, sécurité sociale…) sont garantis à l’entrepreneur débutant.

- La coordination entre activités professionnelles concomitantes (pluriactivité) ou successives est facilitée. Par exemple, la juxtaposition de deux contrats à temps partiel est rendue moins malcommode. De même, la loi du 17 janvier 2002 a permis au salarié sous contrat à durée déterminée de démissionner avec un très court préavis, s’il trouve un contrat à durée indéterminée dans une autre entreprise.

- Le financement des phases de transition est parfois rendu possible par des mécanismes comme le compte-épargne-temps. Les salariés peuvent épargner sur ce compte des « droits à rémunération différée » (certains droits à congés non utilisés, ou encore des majorations de salaire pour heures supplémentaires). Quand le salarié le décide, il peut « tirer » sur le compte, par exemple pour financer un congé sans solde.

Ces évolutions sont modestes et, dans la pratique, souvent détournées de leur but (le compte-épargne-temps est souvent mobilisé comme une solution de transition avant une préretraite). Néanmoins, la stabilité de l’emploi n’était après tout, elle aussi, que la résultante d’un ensemble de mesures initialement éparses. Un nouvel horizon de l’emploi est peut-être en train de se constituer.

Alternatives politiques

Sans doute y a-t-il plusieurs façons de penser ce qui peut se trouver « au-delà de l’emploi ». L’économiste Jérôme Gautié oppose ainsi deux modèles qui pourraient se développer 2 : le modèle de l’ Asset Based Welfare (garantie du capital humain par l’État-Providence) et celui des « marchés transitionnels ». L’un et l’autre prennent comme base le constat du dépassement du « fordisme », et cherchent des alternatives à la pure et simple flexibilité.

Dans l’ Asset Based Welfare, l’État intervient pour aider l’individu à construire son « capital » (le terme asset désigne l’actif, dans un patrimoine), c’est-à-dire sa force de travail. Augmenter l’employabilité, développer la formation professionnelle, ce qui implique un certain effort de redistribution. Cependant, l’individualisme et le contrat restent la clé de voûte du fonctionnement du marché du travail, dans le cadre des perspectives de réalisation de l’équité ouvertes par Rawls. Les politiques sociales de Bill Clinton et surtout de Tony Blair – réhabilitation de la dépense publique dans le cadre du workfare, utilisation de la technique contractuelle, la conclusion d’un Jobseeker’s Agreement (accord sur la recherche d’un emploi) conditionnant l’obtention des allocations de chômage – illustrent cette orientation.

Plutôt que de « marchés transitionnels », je préfère pour ma part parler de statut de l’actif, ou d’état professionnel des personnes, mais c’est une simple question de terminologie. Comme dans l’orientation précédente, la formation professionnelle tient évidemment une place de premier plan. Cependant, au lieu de laisser le salarié, une fois doté de son « capital professionnel », seul sur le marché, la politique de l’emploi :

- laisse à la charge de l’employeur certaines responsabilités (par exemple les obligations de reclassement en cas de licenciement, qui existent aussi bien en droit allemand qu’en droit français) ;

- met en place une régulation des transitions. L’ensemble des outils évoqués précédemment (articulation entre situations concomitantes ou successives, mise en place de moyens de financement transférables, de « droits de tirage sociaux », suivant la formule du rapport Supiot) doit à ce titre être mis à contribution ;

- maintient ou développe un certain contrôle social sur l’emploi, qu’il s’agisse de la codétermination allemande, de la négociation collective des pays nordiques, ou (hélas, sur un mode mineur) des attributions économiques du comité d’entreprise français.

Pour ramener au travail les « exclus », on se fonde davantage dans le second modèle sur les exigences de la citoyenneté (« Chacun a le devoir de travailler », d’après le Préambule de la Constitution de 1946) que sur le contrat. Qu’une alternative se dessine est sans doute bon signe. Cependant, le droit du travail peut aussi s’engager dans des impasses.

Les facteurs d’incertitude

Le travailleur comme victime

Depuis une loi du 17 janvier 2002, le Code du travail interdit le « harcèlement moral ». D’après les avocats, cette loi a provoqué une sorte d’éruption. La question du harcèlement était presque absente du débat judiciaire il y a cinq ans ; presque chaque dossier de licenciement est devenu un dossier de prétendu harcèlement. Cette évolution a sans doute à voir avec l’accroissement de la flexibilité et l’intensification du travail. Elle évoque la situation américaine, dans laquelle il est bien connu que les salariés licenciés, n’ayant pas de recours contre un licenciement brutal, se servent souvent de l’argument de la discrimination qu’ils auraient subie – gros, Mexicains, Noirs, vieux… – comme argument de substitution. Aux États-Unis, la multiplication des recours fondés sur la discrimination s’explique par la théorie de l’ employment at will3, qui laisse le salarié sans protection. Pourquoi le mouvement s’étend-il à la France, qui dispose de lois protectrices ?

Je propose l’hypothèse suivante : les actions basées sur la discrimination et le harcèlement semblent aujourd’hui avoir une plus grande légitimité que les recours ordinaires de droit du travail, parce qu’elles font appel aux principes d’un marché équitable entre contractants égaux. Sur un marché équitable (même à la Bourse), la discrimination est interdite, tout comme il est bien entendu prohibé d’user d’intimidation ou de violence. Si, même lorsque des recours de droit du travail existent, les salariés plaident le harcèlement, n’est-ce pas parce que l’idéologie du marché équitable – qui alloue réparation aux victimes – paraît plus fiable que les principes du droit du travail, qui fait supporter à l’employeur des responsabilités, qu’il soit « coupable » ou non ?

Ce qui, pour les salariés, est souvent un argument de substitution, peut être pour les autorités publiques une action de substitution. Chaque fois qu’un gouvernement veut annoncer quelque chose sans vraiment innover, il peut se permettre d’annoncer de nouvelles mesures concernant la discrimination et le harcèlement. Si le salaire minimum européen est hors de portée, si la prévention des fermetures d’entreprise est difficile, au moins, nous aurons fait quelque chose… Il serait dommage que la judiciarisation, servant de diversion, « tue » la perspective de la « Sécurité sociale professionnelle ».

La reprise non maîtrisée de l’immigration non qualifiée

La France va connaître d’ici quelques années une nouvelle période de manque de main-d’œuvre. Cependant, le taux d’activité des salariés âgés de 50 à 60 ans est très faible, ce qui est insupportable compte tenu de l’incidence de la réforme des retraites. Par ailleurs, le chômage des jeunes non qualifiés et de beaucoup d’autres « exclus » reste très élevé.

Pour remettre ces personnes au travail, il faut consentir des efforts – formation professionnelle, amélioration des conditions de travail, réforme des carrières professionnelles pour rendre socialement acceptable une certaine perte de statut… C’est tout le contraire de la flexibilité de l’emploi… Mais une partie du patronat s’est engagée dans un lobbying assez intense pour obtenir une réouverture de l’immigration, même non qualifiée. Si la France renonçait à ramener vers le travail les chômeurs actuels, si elle s’encroûtait par facilité dans une situation où plusieurs centaines de milliers de personnes sont assistées sans travailler et où les tâches non qualifiées sont accomplies par des immigrés récents, toute réforme ambitieuse deviendrait sans doute vaine.