Paradoxe cultivé : prenant les sans-papiers aux mots – « nous sommes ici depuis longtemps » – les lois invitent le résident « irrégulier » à prouver son séjour. Quittances, bulletins de salaires, factures : comment fournir un papier officiel quand on a tenté pendant dix ans de rester discret ? Au risque de croire que l’étranger le plus utile à la société est encore le clandestin.

«Encore deux ans, tenez bon... », « plus que dix mois et cela va marcher... » Le quotidien des permanences juridiques pour les étrangers voit fleurir des formules qui font du seul temps qui passe la réponse aux situations individuelles. La législation applicable aux étrangers s’appuie très largement sur le critère de la résidence durable en France, fût-elle irrégulière, comme condition d’accès aux droits : droit au séjour, droit à la protection sociale, ou encore droit à la nationalité française.

A première lecture, ce type de critère semble procéder du simple bon sens et paraît empreint d’un certain pragmatisme. De bon sens, car comment revendiquer en effet un droit ici si on n’y est pas installé. De pragmatisme, car l’état de fait – une présence durable – va prévaloir sur la situation juridique (l’entrée ou le séjour irrégulier).

A y regarder de près, toutefois, cette primauté de la résidence durable, sous son apparence d’évidence, soulève de nombreuses questions. Notion floue, la « résidence en France » n’est pas définie avec précision. Et la variété des définitions apportées, leur caractère évolutif et parfois confidentiel, la rigueur des exigences en matière de preuve font de ce critère un obstacle majeur aux droits des étrangers. En filigrane, sous des questions apparemment techniques, se révèle une politique migratoire qui fait du temps qui passe un mode de mise à l’épreuve de l’étranger.

La résidence en France, condition d’accès au droit

Selon les droits revendiqués (séjour, droits sociaux, nationalité), les exigences d’ancienneté sont très variables, de quelques mois à plusieurs années.

Au sein même de chacun de ces pans du droit, toute une palette d’exigences est posée. Ainsi, dix ans de présence en France sont demandés à l’étranger en situation irrégulière qui entend être régularisé. Mais, s’il a jadis séjourné en qualité d’étudiant, le chiffre ira jusqu’à quinze années. Quant au jeune entré en France avant l’âge de dix ans, il sera régularisé à ses dix-huit ans et aura donc à justifier au minimum de huit ans de présence en France.

Selon les cas, ce sont donc 8, 10 ou 15 ans qui permettent de présumer un lien avec la France et d’obtenir un droit au séjour. A l’inverse, trois ans hors de France suffiront pour que tout étranger résident soit considéré comme n’ayant plus de lien avec ce pays et perde son droit au séjour.

En matière de droits sociaux, les délais sont tout aussi variables : de trois mois pour relever de la Cmu, à trois ans pour bénéficier éventuellement du Rmi ou de l’aide médicale à domicile. La variété des exigences et leur caractère parfois cumulatif rend la logique mise en œuvre et les dispositifs peu lisibles pour l’étranger. Combien d’entre eux qui viennent tout juste de prouver dix ans de présence en France pour être régularisés doivent attendre à nouveau trois ans avant de bénéficier du Rmi ou cinq ans pour être naturalisés ?

Outre cette variété, les règles sont largement évolutives. Dans sa stratégie d’attente l’étranger n’est jamais à l’abri d’un changement, en cours, de la règle du jeu. On a ainsi vu les exigences de durée de résidence en vue d’une régularisation se modifier, et ce parfois dans un temps très court. Les quinze ans de présence dans la loi du 24 avril 1997 sont ramenés à dix ans dans celle du 12 mai 1998. L’entrée avant l’âge de dix ans passe à six ans en 1993, puis à nouveau à dix ans en 1998. Lors de l’opération de régularisation de 1997, le ministre de l’Intérieur exige du célibataire qu’il prouve sept ans de présence en France (circulaire du 24 juin 1997). En 1998, le même ministre est à l’origine d’une loi qui revient aux dix ans exigés pour les mêmes célibataires.

Les règles sont d’autant plus évolutives qu’elles prennent parfois des contours peu formels. Le législateur a posé une norme standard exigeant de l’étranger un « séjour continu », un « séjour habituel », ou un « séjour stable » en France, renvoyant aux ministres la charge de définir les contours de ces notions par voie de simples circulaires.

L’article 12 bis 7 de l’ordonnance, modifié en 1998, permet à toute personne ayant en France l’essentiel de sa vie familiale d’obtenir un titre de séjour. Aucune exigence d’ancienneté n’est mise par le législateur. Dans sa circulaire du 12 mai 1998, le ministre de l’Intérieur s’est toutefois attelé à diminuer la portée du dispositif en réitérant la nécessité de cinq ans de présence en France. Selon ce texte, la vie familiale doit être « inscrite dans la durée... l’ancienneté de ce séjour ne pouvant qu’être exceptionnellement inférieure à cinq ans ». Cette demande de cinq ans vaut pour le requérant lui-même mais aussi pour la famille dont il se prévaut (« l’ancienneté du séjour en France de la famille nucléaire qui devrait, elle aussi, être au moins égale à cinq ans »). En cas de communauté de vie, cinq années de vie commune en France sont enfin exigées.

L’article 12 bis 11 de l’ordonnance du 2 novembre 1945 permet à un étranger atteint d’une pathologie lourde de bénéficier d’un titre de séjour. Aucune condition de résidence durable n’est avancée par la loi, dès lors que le demandeur réside « habituellement en France ». Mais, dans sa circulaire du 12 mai 1998, le ministre de l’Intérieur requiert un an de présence en France : « L’ancienneté du séjour ne sera qu’exceptionnellement inférieure à un an. » A chaque fois, sous le couvert de formules en apparence incitatives, qui permettent d’éviter une censure du juge, le ministre adresse aux préfets de véritables prescriptions, reçues et appliquées comme telles.

La charge de la preuve

Il n’est pas rare enfin que les services administratifs fixent eux-mêmes – à défaut de règles précises – des conditions de durée de résidence pour prétendre à l’obtention d’un droit. Ainsi, l’accès à l’aide médicale hospitalière est ouvert à tout étranger, quelle que soit sa situation administrative, s’il se trouve en France et y demeure « dans des conditions qui ne sont pas purement occasionnelles et qui présentent un minimum de stabilité ». Selon un avis du Conseil d’Etat de 1981 « cette situation doit être appréciée, dans chaque cas, en fonction de critères de fait et, notamment, des motifs pour lesquels l’intéressé est venu en France, des conditions de son installation, des liens d’ordre personnel ou professionnel qu’il peut avoir dans notre pays, des intentions qu’il manifeste quant à la durée de son séjour ». Comme souvent en matière de droits sociaux, le système est donc surtout déclaratif.

Il devrait reposer principalement sur les déclarations et les intentions de l’intéressé. Mais la pratique administrative constante consiste à exiger du demandeur une justification précise des trois mois de présence en France. En deçà, le séjour est présumé n’être que purement occasionnel.

Puisque l’accès à un droit est ici conditionné par une situation de fait (la résidence en France), l’établissement de la preuve du séjour est évidemment déterminant. Ce type de preuve ne semble pas, à première vue, difficile à constituer. Quoi de plus évident que de montrer qu’on vit là où on revendique un droit ? Pourtant les choses sont plus complexes qu’il n’y paraît. Résider en France est une chose, le prouver en est une autre. L’exemple le plus parlant est donné avec l’article 12 bis 3 de l’ordonnance de 1945. Pour être régularisé, l’étranger sans papier doit prouver qu’il est en France depuis plus de dix ans. On ne s’étendra pas ici sur le paradoxe de devoir prouver son irrégularité afin de pouvoir être régularisé. Tout juste peut-on se demander comment celui qui, pendant des années, a tenté de se faire le plus discret possible est-il subitement en mesure de multiplier les preuves de sa présence. Le législateur a piégé les sans-papiers en les prenant au mot de certains de leurs slogans : « Nous sommes en France depuis longtemps, nous travaillons, payons des impôts, avons un logement » disaient-ils ; « et bien prouvez-le » leur répond-on. Pour simplifier, la preuve est ici définie comme la transformation d’une situation de fait en documents écrits et crédibles. Selon les textes, elle peut être apportée par tous moyens, les préfets étant mêmes invités à ne pas faire montre d’une trop grande exigence en la matière (circulaire du 12 mai 1998). En pratique, chaque service, chaque préfecture a sa doctrine de la preuve construite plus sur l’expérience, sur les précédents et sur une certaine méfiance que sur la réglementation. Non seulement tous les documents ne sont pas considérés comme ayant en soi valeur probante, mais parfois ils ne sont même pas jugés recevables. Le guichet effectue un premier tri de ce qui sera examiné et de ce qui n’a pas vocation à l’être.

Les pratiques administratives sont très variables, mais en général, les documents considérés par les préfectures comme ayant les plus grandes valeurs probantes sont ceux qui, par définition, sont les plus difficiles à réunir pour un étranger en situation irrégulière. Ainsi, les documents administratifs, les quittances de loyer ou les contrats de travail sont fort appréciés mais évidemment rares. A contrario, les attestations sur l’honneur et autres témoignages ne sont jamais, malgré les directives ministérielles, considérés comme ayant valeur de preuve.

De plus, alors que la loi exige une présence « habituelle » en France, l’obligation énoncée par la circulaire du 12 mai 1998 de présenter au moins deux documents de preuve « relativement espacés » dans le temps conduit le demandeur à prouver en fait une présence véritablement continue. C’est-à-dire de montrer qu’en situation irrégulière, il n’effectue pas des allers-retours fréquents entre la France et son pays d’origine.

Vices et vertus de l’attente

Derrière ces questions techniques et procédurales se cachent bien sûr des questions éminemment politiques. A quoi servent ces délais de résidence ? A coup sûr à dissuader. La rhétorique classique de l’appel d’air joue ici à plein. En refusant l’accès immédiat à un droit, on limiterait les entrées sur le territoire ou, en matière de droits sociaux, on réduirait les coûts.

Quand bien même cette condition de résidence ne remplirait pas cette première mission dissuasive, elle jouerait un autre rôle, clairement affiché, de marqueur de l’intégration. Le respect d’un délai va permettre de présumer l’étranger intégré. Avec le temps qui passe il aura établi des relations sociales, familiales, amicales en France, il se sera familiarisé avec les normes et valeurs de la société française. Finalement, et pour reprendre une circulaire du ministre de l’Intérieur du 30 avril 1997, un étranger ne peut avoir que deux types de liens avec la France : « soit à titre familial, soit en raison de l’ancienneté en France ».

Cette démarche, afin de présumer d’une réalité incertaine, l’intégration, à partir d’un fait certain, le séjour en France, est largement en œuvre en droit des étrangers.

Après avoir exigé de l’étranger qui entend être régularisé « outre l’ancienneté de son séjour [...] l’existence de ressources issues d’une activité régulière, l’existence d’un domicile, le respect des obligations fiscales » (circulaire de régularisation du 24 juin 1997), le ministre de l’Intérieur admettra d’ailleurs que la seule ancienneté de séjour présume l’intégration dans la loi qu’il fait adopter en 1998. Si les étrangers présents en France depuis plus de dix ans peuvent être régularisés (article 12 bis 3), c’est, écrit-il, qu’ils « ont pu tisser des liens personnels nombreux avec notre pays du fait de l’ancienneté de leur séjour » (circulaire du 12 mai 1998). De la même manière, si le jeune entré en France avant l’âge de dix ans a le droit à une carte de séjour à sa majorité (article 12 bis 2) c’est qu’il est censé avoir été scolarisé et donc avoir bénéficié d’un mode favorable d’intégration à la société française.

Autre exemple, le titulaire d’une carte de séjour temporaire devra au bout de trois ans prouver son intégration (ses « moyens d’existence », les « conditions de son activité professionnelle » et des faits prouvant « son intention de s’établir durablement en France ») avant d’obtenir une carte de dix ans. Au bout de cinq ans, la présomption d’intégration devient irréfragable et le titre lui est attribué de droit.

Mis ainsi à l’épreuve par le temps, l’étranger transite par différents sas, entre non-droit et droit. Sa volonté de rester en France sera appréciée à l’aune de sa pugnacité, de sa capacité à supporter l’attente en situation de précarité juridique et sociale. Le jeune entré irrégulièrement avant l’âge de dix ans aura certes le droit à un titre à sa majorité. Mais dans l’attente, il est bien irrégulier et n’ouvre, par exemple, le droit à aucune prestation familiale. Plus paradoxal : l’étranger entré en France sous le couvert d’un visa devra attendre l’expiration de ce dernier – et donc d’être irrégulier – pour pouvoir bénéficier de l’aide médicale de l’Etat.

Les effets pervers d’un système par lequel l’accès aux droits est différé sont particulièrement nombreux. Accès immédiat aux droits ou refus définitif ? Comment un Etat de droit peut-il accepter de laisser sans droits des personnes qui y demeurent, se demandent les uns. Comment un Etat de droit permet-il à des personnes en situation irrégulière de régulariser leur situation à terme, répliquent les autres. Plus que de dissuasion, d’intégration ou de sanction, ces délais ont finalement une fonction moins avouable. A l’heure du retour de l’immigration utile, l’irrégulier n’est peut-être que la figure ultime de cet immigré utile. Ni technicien hautement qualifié ou cadre supérieur, ni informaticien, ni scientifique ou artiste – tant de catégories jugées prioritaires –, c’est sa seule qualité d’irrégulier qui fait de lui un étranger utile. Sans droits et donc peu coûteux, corvéable à merci et peu revendicatif, l’irrégulier vit de l’espoir, inscrit dans la loi, d’un lendemain meilleur. Les études menées par le Centre d’études de l’emploi ou par l’Ocde confirment ce que la législation préfigure : non seulement les irréguliers travaillent mais ils jouent « un rôle clé sur le marché du travail ». L’épreuve du temps menée à son terme, la carte de séjour consacrera en quelque sorte le service rendu à l’économie du pays.



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