La société accepterait-elle, sans le dire, que le détenu ne soit plus sujet de droit ? Quel rappel à la loi est-il alors possible ? Le chantier d’une réforme est immense : pléthore de « droit », de règles, ou sous-droit ? Dans l’espace de la prison, l’administration a pris l’habitude d’énoncer elle-même son droit.

L’histoire de la prison en France est marquée par des soubresauts : aux longues phases d’immobilisme succèdent des périodes où les réformes sont soudain possibles, durant de très courts laps de temps avant que de telles « fenêtres », à peine entrouvertes, ne se referment bien vite. Chaque fois, un facteur déclenchant rend possible la rupture : arrivée d’anciens prisonniers de guerre dans des fonctions de pouvoir en 1945, révoltes des détenus dans les années 70, alternance politique en 1981. En 2000, c’est la parution du livre de Madame Vasseur [1] qui a créé cette « fenêtre ». Celle-ci s’est hélas vite refermée, du fait de la proximité d’élections en 2002 et de l’attentat contre le World Trade Center aux Etats-Unis, le 11 septembre 2001. Bien que l’actuel gouvernement ait travaillé à la préparation d’une réforme pénitentiaire, les lacunes du droit en ce domaine sont telles que les attentes ne seront pas comblées. Toutefois, des changements profonds, inexorables, sont en cours.

Les attentes en matière pénitentiaire

La commission relative à « l’amélioration du contrôle extérieur des établissements pénitentiaires » présidée par Monsieur Canivet en 1999, avait souligné l’indigence stupéfiante du droit pénitentiaire. Malgré les réformes intervenues en 2000, le chantier demeure titanesque pour approcher des exigences de toute discipline juridique dans un pays démocratique. Ceci concerne tant le cadre normatif général que son contenu.

La doctrine juridique dénonçait depuis longtemps les lacunes du droit pénitentiaire. Cependant, c’est surtout dans la période la plus récente qu’une nouvelle génération de chercheurs a entrepris de recourir aux outils de réflexion utilisés dans d’autres disciplines (étude des sources [2], des rapports entre administration et usagers [3], et, plus souvent, confrontation avec le droit conventionnel européen [4], voire le droit comparé [5]).

Le constat était peu flatteur. En premier lieu, contrairement à la plupart des droits étrangers, notre droit pénitentiaire n’était pas de source législative, mais réglementaire, et surtout, pire encore, principalement de source interne à l’administration (circulaires, règlements intérieurs). C’est que le législateur se désintéressait tout à fait des prisons. Il y avait non pas un déficit de normes, mais une importance anormale et aberrante de textes issus de l’administration pénitentiaire elle-même, laquelle, abandonnée des décideurs, était ainsi autorisée à élaborer son propre droit. Il s’ensuivait un autre phénomène : l’inversion de la hiérarchie des normes, les normes inférieures dominant les normes supérieures (constitution, conventions internationales, lois) alors qu’elles auraient dû s’y plier. Au surplus, les voies de recours étant fermées aux détenus, la jurisprudence ne pouvait pas remettre de l’ordre dans un domaine improprement qualifié de non-droit, qui méritait plus exactement l’appellation de sous-droit.

Ainsi la commission Canivet proposait-elle, d’une part, l’élaboration d’une loi pénitentiaire, véritable « codification du droit de la prison », qui définît « les missions de l’Administration, les droits des détenus et les conditions générales de détention », et, d’autre part, la refonte de toute la partie réglementaire, de manière à se conformer à la loi, à être claire et précise, en y intégrant la majeure partie des circulaires. De même, la commission devait reprendre notre ancienne proposition d’uniformiser les règlements par catégorie d’établissements. C’est dans des directions similaires que les deux assemblées parlementaires allaient tendre à l’occasion de leurs rapports d’enquête [6].

Cependant, améliorer le cadre juridique global n’aurait de sens qu’en s’accompagnant de changements profonds de son contenu. Le droit pénitentiaire et, plus généralement, de l’exécution des peines, est inutilement éloigné du droit commun applicable à tous. Il ne permet pas de resocialiser les détenus. Il comporte d’innombrables lacunes et aberrations techniques, comme l’illustre à l’envi la récente la loi sur la présomption d’innocence.

Si le droit pénitentiaire ne peut entièrement suivre le droit commun, en revanche, il n’est pas sain qu’il s’en éloigne par trop. En effet, le meilleur moyen de réinsérer les détenus est de faire en sorte que le droit, rien que le droit, mais tout le droit, les concerne, à la fois dans les contraintes qu’il suppose et dans les facultés qu’il encadre. Rien n’est plus anti-pédagogique qu’un système qui fonctionne sur du sous-droit.

Un exemple de l’irrespect du droit commun réside dans les violences institutionnelles consistant à réaliser sur la personne des détenus, de manière répétée, des fouilles corporelles en la forme intégrale. Ces atteintes évitables à la dignité des personnes, les praticiens le savent bien, sont d’une parfaite inutilité. C’est pourquoi il conviendrait de les remplacer, le plus souvent possible, par des fouilles par palpation, des passages sous des détecteurs de métaux, voire des tests d’urines.

De même, les détenus français, comme hélas nombre de détenus des prisons étrangères, subissent de plus en plus souvent la violence de leurs codétenus. Celles-ci ne font par l’objet d’un traitement judiciaire normal : les parquets sont insuffisamment avertis, ces faits étant plus volontiers traités en interne [7]. Quant aux parquets, ils tendent trop souvent à classer sans suite, y compris, parfois, lorsqu’il s’agit de violences de nature criminelle comme des viols. Comment prétendre, dans un tel contexte, parvenir à réinsérer les condamnés ?

L’administration pénitentiaire ne favorise guère la réinsertion des détenus lorsqu’elle recourt à des pratiques comme l’isolement ou les transferts imposés, en tant que sanction des plus récalcitrants ou présumés dangereux, le tout sans procès équitable permettant de démontrer les faits, pour des durées illimitées et sans le moindre contrôle judiciaire. De telles sanctions interrompent des formations ou études en cours, rendent leur commencement impossible, détruisent des familles, et privent les uns et les autres de revenus. De même, de trop nombreux condamnés sortent de détention sans le moindre accompagnement social ni suivi psychologique. Leur réinsertion, non seulement en tant que citoyens, mais encore en tant que membres de leur propre famille, est le plus souvent très difficile.

Les réponses que le droit peut apporter sur de tels sujets résident dans l’interdiction du maniement de l’isolement et du transfert comme outil disciplinaire ainsi que dans la définition de conditions de visite permettant réellement le maintien des liens familiaux. Il faudrait encore interdire les sorties de prison « sèches », sans mesures d’accompagnement, et encadrer leurs conditions. Il est, de plus, urgent d’axer de manière radicalement novatrice la réinsertion des détenus en associant leurs familles : développer les permissions de sortir, allonger la durée des parloirs, améliorer la configuration de ceux-ci, rendre impossibles les éloignements intempestifs, ouvrir largement l’accès au téléphone, pourquoi pas à la vidéoconférence, reconnaître le droit à la sexualité, cesser de séparer des bambins de 18 mois de leur mère, etc.

L’application des peines est un outil important pour préparer la sortie, et par conséquent resocialiser. Or le chantier juridique restant à opérer en matière d’application des peines, malgré la loi sur la présomption d’innocence, est considérable. La loi a laissé de côté nombre d’aberrations, de vides juridiques qui, en cette matière, sont légion. Elle a laissé hors du champ de la « judiciarisation » qu’elle a réalisée, trois mesures qui, pourtant, ne présentaient nulle différence de nature par rapport à celles qui en ont fait l’objet, soit les réductions de peine, les permissions de sortir et les autorisations de sortir sous escorte. En les cantonnant dans la désignation de « mesures d’administration judiciaire », le législateur écarte le respect des droits de la défense, les règles du procès équitable, au sens de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, et ferme toute voie de recours aux condamnés. Il n’est pas admissible que des points aussi sensibles pour ces derniers et aussi importants en termes de sécurité publique ne puissent faire l’objet de recours de la part des principaux intéressés et ne soient pas soumis à des procédures contradictoires seules à même de permettre qu’émerge la vérité qui doit normalement asseoir toute décision judiciaire. Pour ces décisions, seul le procureur de la République peut, comme par le passé, attaquer les décisions du juge de l’application des peines (JAP), ce qui fait perdurer une situation contraire au principe européen d’égalité des armes.

La loi sur la « présomption d’innocence » ne s’en est cependant pas tenu là en termes d’inégalité des armes. En effet, il résulte des articles 722 alinéa 6 et 722-1 du Code de procédure pénale, que pour les décisions du JAP qui sont judiciarisées, si à la fois le parquet et le condamné peuvent les contester, les effets de leurs appels respectifs ne sont pas les mêmes. Tandis que le recours du condamné n’a pas d’effet suspensif (alors qu’il attaque par hypothèse une décision défavorable qui, de ce fait, lui sera appliquée), celui du procureur de la République, à la seule condition qu’il agisse cette fois dans les 24 heures de la notification de la décision, et s’il s’agit d’une décision qui accorde une mesure au condamné (donc favorable à ce dernier), est suspensif de la décision du JAP ou de la juridiction régionale de la libération conditionnelle. Si le choix d’une solution adéquate concernant l’effet de l’appel était certainement fort complexe, il n’en demeure pas moins que cette nouvelle inégalité n’est pas admissible.

Beaucoup reste donc à faire, même s’il ne faut pas négliger que des progrès réels ont pu se réaliser en peu de temps.

L’évolution récente du droit pénitentiaire

Le droit pénitentiaire, encore affecté de tares et de signes d’archaïsme profond, est entraîné, depuis six ans, dans une lame de fond qui traverse tout le système juridique et à laquelle il ne peut échapper. Il y a encore seulement six ans, aucun recours n’était ouvert aux détenus contestant les décisions les plus coercitives ou leur faisant grief, et notamment les décisions disciplinaires et d’application des peines. Ceci rendait impossible le moindre contrôle des normes qui étaient elles-mêmes sécrétées pour l’essentiel par l’administration pénitentiaire sous forme de circulaires, trop souvent en violation de la loi. La jurisprudence n’était pas plus en mesure de combler les nombreuses lacunes du droit. Ce sous-droit apparaissait de plus en plus inique et contraire aux fondements mêmes de notre société démocratique.

Cela était d’autant plus inadmissible que progressait enfin la part prise par les sources européennes du droit, dans le système juridique français, lesquelles exerçaient une pression très forte, au travers de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme comme du regard de nos partenaires du Conseil de l’Europe, pour instaurer un droit de recours, respecter les exigences du « procès équitable », etc. La pression est encore plus forte depuis que le Comité de prévention de la torture est entré en fonction et a rendu plusieurs rapports peu flatteurs à l’occasion de ses visites dans notre pays (1991, 1996, 2000 [8]).

Cette pression a eu des conséquences sur nos juridictions internes. En droit administratif, la notion utilisée pour fermer toutes voies de recours aux administrés (« mesures d’ordre intérieur ») a cédé du terrain en de nombreux domaines, et en droit pénal, la chambre criminelle de la Cour de cassation a accepté peu à peu d’intégrer directement des principes issus de la Convention européenne des droits de l’homme. Ce contexte a renforcé le niveau d’exigence de nos concitoyens. Cependant, des causes conjoncturelles ont permis d’accélérer l’évolution du droit positif.

Ces dernières années, notamment en 2000, le facteur médiatique a fait progresser les choses. En premier lieu, de nombreuses personnalités ont été mises en cause par le système pénal. Leur notoriété a permis que l’on accorde quelque crédit aux récits de prison qu’elles pouvaient faire [9], là où ceux des détenus plus modestes étaient tenus pour affabulations de voyous. Par ailleurs, le 14 janvier 2000, Le Monde publiait de larges extraits du livre de V. Vasseur, médecin-chef de la prison de La Santé, alors à paraître. Au-delà des rats et cafards, d’autres vérités purent être dites : sous-droit ne régissant rien, inversion de la hiérarchie des normes, violation permanente de la loi, lacunes juridiques, absence de recours et de respect des principes fondamentaux.

Dans ce contexte se constituèrent rapidement des commissions d’enquête, au Sénat et à l’Assemblée nationale. Dans le même temps, deux autres commissions rendirent leurs travaux : la commission Farge relative à la libération conditionnelle, et surtout la commission Canivet, qui, sans se limiter à faire des propositions sur le contrôle des prisons – en l’état inexistant – comme cela lui avait été demandé, présentait le bilan accablant de l’état du droit pénitentiaire français. La commission Canivet reprenait ce que la doctrine juridique dénonçait depuis des années. L’« effet Vasseur » permit de lui donner un large écho.

L’ensemble des événements structurels et conjoncturels allait accélérer le mouvement lancé par la jurisprudence dès 1995.

Les réalisations

Sans attendre l’attention médiatique de 2000, le Conseil d’Etat avait, dans un arrêt du 17 février 1995, enfin ouvert des recours aux détenus objets de sanctions disciplinaires. Un projet de réforme du droit disciplinaire dormait dans les tiroirs du ministère de la Justice depuis 1993, mais l’exécutif n’osait pas le sortir, craignant, comme trop souvent, qu’il ne constitue un casus belli pour les surveillants. L’arrêt du Conseil d’Etat rendit urgente une réforme. Ainsi fut publié dès le 2 avril 1996 le décret n° 96-287 réformant la discipline carcérale. Ce décret comportait des avancées intéressantes en droit disciplinaire de fond : respect du principe pénal cardinal de légalité [10], « copié-collé », ou presque, de nombre d’infractions pénales [11], encadrement strict des sanctions disciplinaires – notamment quant à leur durée, etc. Le maillon faible de cette réforme était surtout la procédure. Les principes fondamentaux de procédure, contradictoire, défense, recherche de la vérité, séparation des fonctions, n’étaient nullement observés.

Intervint alors une nouvelle réforme, le décret n° 98-1099 du 9 décembre 1998, ainsi que plusieurs circulaires concomitantes. Il s’agissait d’un toilettage du Code de procédure pénale rendu nécessaire par une remise à niveau du droit pénitentiaire. Malgré tout, en filigrane des circulaires, l’on sentait se préparer une évolution plus drastique. Ainsi, la circulaire relative à l’isolement annonçait-elle, dans son préambule, qu’elle avait pour fonction de préparer et accompagner un changement jurisprudentiel qui viendrait admettre les recours des détenus jusqu’ici fermés en ce domaine.

Le mouvement amorcé depuis 1995 allait permettre le développement d’une jurisprudence administrative en matière disciplinaire, ainsi que dans des domaines proches (fouilles, permis de visites), jusque là fermés aux détenus et à leurs proches [12]. La naissance d’une jurisprudence était absolument fondamentale à l’élaboration d’un droit pénitentiaire. Faute de jurisprudence, une matière juridique ne peut s’adapter aux changements et laisse libres les pratiques locales d’en dévier totalement.

Les effets pervers de l’absence de régulation jurisprudentielle persistaient à propos de l’application des peines, l’autre pan du droit pénitentiaire. Le législateur, tout en ayant nommé un juge judiciaire, le JAP, pour prendre des décisions en la matière depuis 1978, qualifiait ces dernières, de manière à la fois méprisante et inexacte juridiquement, de mesures d’administration judiciaires (art. 733-1 du Code de procédure pénale). Ceci avait pour but essentiel d’interdire aux condamnés de contester les décisions leur faisant grief. Telle étant la volonté du législateur, la réforme sur ce point ne pouvait venir de la jurisprudence elle-même et seul le législateur pouvait se prononcer. Ces solutions iniques étaient vainement contestées par la doctrine juridique, laquelle soulignait en même temps les autres anomalies de la procédure d’application des peines (pas de comparution, de témoignages ni d’auditions possibles, absence de droits de la défense, etc.), le tout rendant impossible d’établir la vérité.

Le législateur devait d’abord intervenir ponctuellement en instituant le bracelet électronique en 1997, puis le suivi socio-judiciaire des délinquants sexuels, en 1998 [13]. En ces deux occasions, il avait pris manifestement la mesure des besoins juridiques, respectant l’ensemble des règles procédurales qui faisaient défaut dans le reste de l’application des peines. Dès lors, la différence de régime par rapport aux autres mesures que pouvait prendre le JAP apparaissait aberrante.

Il a fallu cependant l’« effet Vasseur » pour faire radicalement avancer les choses. Les parlementaires étaient alors attelés à la loi sur la présomption d’innocence. Il était déjà prévu, dans le cadre de cette réforme, d’instaurer des recours en matière d’application des peines et de respecter les droits de la défense. En cours de navette, le Sénat souhaita intégrer des propositions issues de la commission Farge. Hélas, si l’élan était généreux, les règles juridiques choisies étaient marquées, comme trop souvent en notre matière, par de nombreuses aberrations techniques. Même si l’entrée en vigueur complète de la loi du 15 juin 2000 a dû être reportée du 1er janvier 2001 au 15 juin 2001, l’avancée néanmoins extraordinaire qu’elle a réalisée est désormais de droit positif.

En outre, un publiciste, Eric Pechillon, s’est fortuitement rendu compte qu’une loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, s’appliquait aussi à l’administration pénitentiaire. Elle permettait de ce fait de laisser enfin les avocats assister les détenus prévenus d’infractions disciplinaires, au cours de l’audience tenue au sein d’une commission de discipline interne aux prisons (article 24 de la loi). L’ultime casus belli, que personne n’aurait songé à instaurer, de crainte de voir se soulever l’ensemble des personnels pénitentiaires, est passé comme une lettre à la poste auprès de ces derniers [14]. La loi est entrée en vigueur comme prévu, le 1er novembre 2000, sans trop de difficultés.

Cependant, l’existence même de progrès en droit pénitentiaire souligne l’indigence du reste de cette discipline. Ainsi le Premier ministre devait-il annoncer la rédaction d’une « grande loi pénitentiaire », censée remédier aux problèmes techniques et de hiérarchie des normes (en instaurant la primauté de la loi), notamment dans le respect des libertés individuelles essentielles des détenus, donner un sens moderne à la peine et moderniser le statut des personnels pénitentiaires.

Rendu public le 22 novembre 2001, le projet de loi pénitentiaire intervient dans un contexte redevenu fortement sécuritaire. L’échéance électorale de 2002 et les attentats du 11 septembre 2001 aux Etats-Unis ont mis au premier plan les questions sécuritaires. La fenêtre ouverte en 2000 s’est totalement refermée et le législateur manifeste déjà son intention de créer des normes fortement liberticides pour satisfaire l’opinion. Ainsi vient d’être votée l’ultra répressive loi sur la sécurité quotidienne (loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001).

Dans un tel contexte, le projet de loi pénitentiaire est à mille lieues des préoccupations et annonces faites en 2000 [15]. L’on a tout à la fois tenté de ménager les personnels pénitentiaires, l’opinion, qui verrait, pense-t-on, d’un mauvais œil le fait de se préoccuper du sort des détenus par les temps qui courent, tout en réalisant malgré tout quelques avancées. Cependant, le projet est très loin de combler les lacunes juridiques, auxquelles seule une codification complète aurait permis de remédier. La réinsertion, qui devait se trouver au centre du sens de la peine, conserve une place accessoire ; nul progrès concret ne permettra de s’assurer de sa réalité plus qu’auparavant. Enfin, le droit de l’application des peines est à peine retouché et les lacunes et absurdités que nous avons évoquées supra ne seront pas corrigées.

Il était prévu que le projet soit déposé avant la fin de la législature, non à l’Assemblée nationale dont le calendrier était officiellement complet, mais au Sénat. C’était sans doute aussi un choix délibéré destiné à éviter de trop subir les relents sécuritaires actuels, le Sénat étant moins sensible à la proximité électorale. Quoi qu’il en soit, la loi pénitentiaire peut tout aussi bien passer aux oubliettes, en cas de changement de majorité, qu’être reprise, mais amendée. Dans quelle direction iraient les amendements législatifs ? Les élections étant passées, il faut espérer que nos représentants sauront tenir leurs engagements, exprimés au travers des deux commissions parlementaires en 2000.


1 / Médecin chef à la Santé, Cherche-Midi éditeur, 2000.
2 / Martine Herzog-Evans, La gestion du comportement du détenu. Essai de droit pénitentiaire. L’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 1998 ; « Les particularités du droit pénitentiaire », Cahiers de la sécurité intérieure, 1998, p. 19.
3 / Eric Pechillon, Sécurité et droit du service public pénitentiaire, LGDJ, 1999.
4 / P. Pedron, La prison et les droits de l’homme, LGDJ, 1995 ; J. P. Cere, Le contentieux disciplinaire dans les prisons françaises et le droit européen, l’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 1999.
5 / Martine Herzog-Evans, L’intimité du détenu et de ses proches en droit comparé, l’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2000.
6 / La France face à ses prisons, rapport de la Commission d’enquête de l’Assemblée nationale, 2000 et Prisons : une humiliation pour la République, rapport de la Commission d’enquête du Sénat, Document du Sénat n° 449, 2000.
7 / Les violences entre détenus constituent une qualification disciplinaire de premier degré faisant encourir 45 jours de cellule disciplinaire (article D 249-1-5 du Code de procédure pénale).
8 / V. www.cpt.coe.int
9 / Cf. l’ouvrage de Pierre Botton, Prison, Michel Lafon, 1997.
10 / Principe révolutionnaire essentiel à tout système démocratique, il signifie : « pas d’infraction sans texte et pas de peine sans texte ». En d’autres termes, personne ne peut être poursuivi pour une infraction qui n’en était pas une au temps de l’action, ni puni d’une peine qui n’existait pas à ce moment là.
11 / Le degré de précision nécessaire au respect du principe de légalité en matière pénale n’était toutefois pas poussé aussi loin, laissant une marge d’appréciation trop importante aux autorités pénitentiaires.
12 / J. P. Cere et Martine Herzog-Evans, La discipline pénitentiaire : naissance d’une jurisprudence, Recueil Dalloz 1999, Chronique, p. 509.
13 / Lois n° 97-1159 du 19 décembre 1997, relative à la surveillance électronique et loi n° 98-468 du 17 juin 1998 relative au suivi socio-judiciaire applicable aux délinquants sexuels.
14 / Voir Martine Herzog-Evans et Eric Péchillon, L’entrée des avocats en prison et autres conséquences induites par la loi du 12 avril 2000, recueil Dalloz 2000, chron., p. 481.
15 / Libération, 19 novembre 2001, L’Humanité, 19 novembre 2001, Le Monde, 23 novembre 2001.



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