Nos sociétés connaissent une inflation du droit qui finit par affaiblir celui-ci, en même temps qu’un appel excessif à l’éthique, qui ne remplace pas le droit. Une démocratie a besoin à la fois d’un droit pour se protéger de la violence, et de citoyens avertis par une philosophie de la Cité.

La démocratie entretient avec le droit une relation ambiguë. D’un côté, elle va de pair avec l’Etat de droit, et en conséquence elle accorde une place privilégiée au règne de la loi et des lois : tous les citoyens sont censés obéir aux mêmes règles juridiques sans discrimination ni privilèges, et aussi pouvoir recourir à diverses procédures en cas de litige pour faire reconnaître leurs droits éventuellement lésés. Mais, d’un autre côté, la vie démocratique bouscule ce beau principe au gré des événements et des conflits sociaux : les revendications diverses qui font la substance et la vie de toute société démocratique, l’appel toujours plus insistant aux droits subjectifs des individus ne cessent de remettre en cause le principe fondamental de la démocratie. Toujours plus de droits revendiqués finit par épuiser le sens même du droit, et donc de l’Etat de droit. De la sorte celui-ci, pilier fondamental du système démocratique, se trouve sans cesse bousculé par une inflation de la législation qui finit par affaiblir, voire par banaliser la référence au droit. On voudrait examiner ici cette contradiction, en évoquant aussi le rapport, non moins problématique, du droit à l’éthique ou à la morale.

Indispensable droit

Peut-être n’est-il pas inutile d’abord de rappeler certaines évidences. Une mentalité anarchisante, héritée de 1968, laisse volontiers croire que le droit n’est que défense d’un ordre établi et injuste, et donc qu’il s’agit là de survivances dont des individus libres doivent autant que possible limiter l’emprise, voire la supprimer. Or le préjugé sous-jacent à cette position consiste à supposer une harmonie possible et heureuse entre individus qui résulterait de leurs initiatives privées ; la spontanéité libre de chacun s’accorderait avec la spontanéité libre des autres. La société trouverait d’elle-même stabilité et harmonie du seul fait que chacun de son côté chercherait son intérêt ou son plaisir. Selon cette hypothèse, il est inutile de poser des règlements ou des interdits, ou alors c’est avouer un goût quelque peu suspect pour brimer des libertés ou limiter les jouissances de leurs droits. Ce préjugé libertaire, d’ailleurs partagé par certaines formes de libéralisme extrême, s’illusionne sur la nature d’une société humaine et plus encore sur la possibilité d’une harmonie spontanée entre individus. Or, parce que le laisser-aller ou la libre initiative de chacun sont loin d’aboutir à la cohésion, mais qu’elles installent plutôt la loi de la jungle, aucune société humaine ne peut se passer de règles explicites, de codes de conduites, de normes de comportement, donc de droit, et ceci selon une imposition extérieure à la volonté ou au désir des individus. Aucune société n’échappe à cette nécessité, et la société démocratique pas plus qu’une autre, bien que, plus qu’aucune autre, elle entretienne de fait une méfiance envers les régulations contraignantes et les obligations imposées de haut.

Il faut ajouter qu’une société démocratique est aussi, par définition, une société qui reconnaît et valorise en son sein le pluralisme. Celui des idées dont on admet la libre expression et qu’on favorise même parce qu’une telle expression nourrit et avive le débat démocratique. Celui des mœurs aussi, puisqu’elle répugne à imposer une quelconque police des mœurs et, séparant – en théorie du moins – la sphère publique de la sphère privée, elle se garde d’intervenir sur les façons de vivre de chacun, sauf si ces comportements apportent trouble à l’ordre public ou menace sur la liberté d’autrui. Accepter de telles diversités introduit et favorise au sein des relations humaines des tendances centrifuges assez redoutables au moins tendanciellement. Par là encore, une société démocratique joue avec le feu : si le politique consiste à faire tenir ensemble et à donner unité (relative, mais très réelle) à la pluralité et à la multiplicité, on voit sans peine qu’une démocratie, exaltant la diversité, multiplie les difficultés par rapport à la tâche politique proprement dite. Elle cultive la diversité tandis que le politique recherche le lien. Dans ce contexte, le droit s’inscrit sur une ligne de crête : il lui faut à la fois honorer les diversités sociales et les divers statuts des catégories de citoyens, et cependant poser des références communes sans lesquelles la cité se désagrégerait. Rude tâche, à la limite du possible !

Mais le risque est grand aussi, soit dans les perspectives libertaires évoquées plus haut, soit dans la ligne de la prise en compte des diversités, de penser la démocratie en termes idylliques. De la belle diversité voulue pour elle-même, et organisée selon les normes de l’échange communicationnel orienté vers l’accord si possible unanime, naîtront ces consensus, certes relatifs et provisoires, mais réels qui assureront le vivre-ensemble. Le « progrès » du droit accompagnerait ce mouvement lent et inéluctable, assurant ainsi, selon Habermas, une « fonction de stabilisateur des attentes », réduisant la complexité sociale et jouant ainsi un rôle intégrateur[1]. Or si le droit s’impose en toute société humaine, ce n’est pas simplement pour stabiliser les attentes, poser des règles assez fermes pour anticiper sur le comportement d’autrui, et donc assurer une nécessaire prévisibilité dans les relations (fonctions qui lui sont incontestablement essentielles), c’est parce la non-harmonie spontanée des volontés ou des désirs est lourde de violence. S’il faut veiller au respect des libertés d’autrui, c’est parce que spontanément les hommes sont capables de se déchirer, de se détruire, donc aussi de tuer. Ils sont violents partout où ils agressent les valeurs fondamentales d’une société (droits de l’homme, dignité de la personne, sens de la solidarité, etc.) ou les mesurent à la seule aune de leurs appréciations subjectives, sans souci du bien de l’ensemble et de l’avenir sensé de la société[2].

Démocrates et libéraux en effet préfèrent insister sur la bonté ou la « raisonnabilité » de l’homme plutôt que sur sa méchanceté (ou sa bêtise). Or l’homme peut être un loup pour l’homme, même s’il ne l’est pas toujours ni dans la plupart des cas. Mais justement, une société humaine grâce au droit tente de limiter cette possible violence, elle ne s’aveugle pas en général sur ce redoutable possible ; elle pose ainsi des interdits fixant des limites entre le permis et le défendu. Car il n’est pas de droit sans la désignation d’un mal ou d’une violence qu’on veut repousser, ou limiter : l’appropriation indue des biens d’autrui, la violation des serments, les atteintes à la vie ou à l’honneur des personnes, les abus de pouvoir de qui se croit en position de force, le mensonge qui ruine la confiance dans le langage, lequel constitue le véritable médiateur de la vie commune, etc. A moins de rêver d’une humanité entièrement morale, donc ayant inculqué totalement ces principes et leur étant en tous points toujours fidèle, ou animée par un incoercible désir d’éthique communicationnelle et de raison pratique, on ne voit guère comment se passer d’un droit qui rappelle à tous les limites du permis et du défendu. Les citoyens ne sont pas des saints, et même dans une société de saints, le droit ne serait pas inutile pour éviter les excès et les abus commis au nom du bien...

Inflation juridique

Il est paradoxal de constater qu’alors même que les tendances libertaires ou idylliques ainsi relevées devraient aller dans le sens d’un affaiblissement de la place du droit, rien de tel ne se produit, puisque nous assistons au contraire à une inflation de la demande de droit. Les raisons en sont multiples. Mais l’une d’entre elles nous fait justement croiser la référence à la morale[3]. Tant que l’emprise des références morales reste forte sur les mentalités et dans la régulation des mœurs, bien des conflits trouvent leur solution dans l’appel aux valeurs partagées, religieuses ou humanistes : un couple parvient à surmonter ses tensions si une base morale ou religieuse existe, non sans mal ni affrontements vifs, mais du moins des régulations deviennent possibles par une sorte de négociation à partir des fondements sur lesquels on a bâti la vie commune ; à moins que, faute d’accord, on ne simule une harmonie et une entente englouties depuis longtemps, là encore parce que les références morales socialement partagées confortent de l’extérieur une certaine idée du mariage. De même, l’obéissance du citoyen aux lois, ne serait-ce que sous la forme de l’honnêteté à acquitter l’impôt, ou plus largement le sens de l’intérêt général, sont grandement facilités quand les valeurs morales inculquées appellent à subordonner ses intérêts propres à ceux de la société.

Il n’en va évidemment plus de même à partir du moment où l’emprise de la morale s’atténue et où concomitamment les valeurs individualistes, centrant chacun sur son droit au bonheur, à la réussite, à l’épanouissement, estompent les références communes, voire les relativisent tout à fait. Mais cette « baisse » de la morale ne fait pas pour autant disparaître les conflits, et moins encore la violence latente que porte en son sein toute relation humaine. Dès lors, comment faire face si le répondant moral est aux abonnés absents, ou du moins pas assez convaincant pour offrir une issue viable ? Le recours au juge paraît inéluctable, et l’on a vu se multiplier ces dernières années, non seulement aux Etats-Unis, mais en France, les recours à la justice, surtout dans des procès mettant en scène des couples, mais aussi des parents par rapport aux enfants, le personnel médical accusé de négligences, des maires soupçonnés de négligence en matière de sécurité, etc. Cet accroissement de la « juridicisation » dans les relations humaines par la multiplication des recours en justice inquiète d’ailleurs nombre de magistrats et de juristes : pas seulement à cause de l’engorgement des tribunaux déjà surchargés et lents, mais pour des raisons principielles. Est-il bon que le droit se substitue à la morale, et que le juge devienne l’instance de recours, un recours externe se substituant aux régulations éthiques intériorisées ? Ne confère-t-on pas au juge des pouvoirs exorbitants qu’il n’est pas à même d’assumer réellement ? De quelle secrète maladie sociale témoigne ainsi cette obsession juridique où individus et groupes se déchargent sur la justice de leur responsabilité de régler leurs problèmes ?

Mais une telle tendance se manifeste aussi de manière très consciente et délibérée au niveau politique lui-même. Il est même piquant de constater qu’une société qui, en de larges couches, s’insurge contre un prétendu retour de l’ordre moral, envisage sereinement de multiplier les interventions contraignantes dans la vie privée des citoyens. A travers les règles contre le tabagisme, certes justifiées au nom de la santé publique, on a effectivement choisi d’interdire un comportement individuel par voie administrative. La loi Gayssot prévoyant l’incrimination pénale pour toute forme de « négationnisme » (concernant par exemple les chambres à gaz) s’inscrit contre le principe de la liberté d’expression, alors même que l’ordre public n’est pas directement concerné et qu’une opinion, certes perverse et dangereuse, ne constitue pas une provocation au crime ou à des délits : un tel interdit juridique signifierait-il qu’il n’est pas d’autre argument que l’interdit juridique pour ruiner les thèses négationnistes ? On annonce pour bientôt une législation qui poursuivra comme un délit d’homophobie tout geste ou toute parole portant atteinte à la dignité des homosexuels ; outre qu’il sera bien intéressant d’examiner la définition proposée de l’homophobie, on se demande si de telles initiatives ne sont pas des simulacres apparemment généreux, en réalité dangereux par le corset de contraintes juridiques dont ils enserrent peu à peu la vie sociale. Les exemples abondent[4]...

Cette évolution en dit long sur la faiblesse du pouvoir politique dans notre démocratie. Au premier abord, en proposant et en promulguant de telles législations, un gouvernement croit non seulement bien faire, mais montrer aussi son pouvoir d’intervention et, de fait, il est davantage possible de manifester sa puissance contre le tabagisme qu’en prenant des mesures par rapport aux phénomènes de la mondialisation technico-économique ! Mais en réalité, on voit bien que l’impulsion vient d’ailleurs : les gouvernements ne font souvent qu’obéir à des groupes de pression qui, sous prétexte d’en appeler à des droits individuels, inspirent des législations protectrices de leurs droits à eux (qu’il s’agisse de lobby nucléaire, d’industries pharmaceutiques, d’organisations paysannes ou de groupes écologiques). Cela interroge sur les formes subtiles de communautarisme qu’encouragent sans le savoir ou sans le dire les « républicains » qui y sont pourtant les plus opposés en théorie !

Mais, surtout, on semble répondre de plus en plus à une nouvelle vulgate indiscutée selon laquelle il va de soi que le droit doit s’adapter aux évolutions de la société. Il serait « ringard » de ne pas suivre, et donc toute prise de distance par rapport aux nouveaux projets de loi qui vont dans le sens de la dite évolution, se trouve discréditée comme « réactionnaire », « antiprogressiste », « rétrograde » si elle ne s’aligne pas sur les pratiques courantes. Une telle référence tient lieu de justification, et on l’a vu en particulier au moment de la discussion du Pacs, où la présidente de la Commission des lois s’est distinguée à plusieurs reprises dans la défense de ce lieu commun. Se conformer aux évolutions de la société tient alors lieu de doctrine politique. Or, ici, des questions fondamentales se posent : toute évolution sociale est-elle nécessairement bonne ? Qui nous renseigne sur les bonnes évolutions et les discrimine des mauvaises ? Comment les repère-t-on les unes et les autres : est-ce à l’écoute des groupes de pression, mais sont-ils représentatifs ? Des sociologues, mais depuis quand représentent-ils le « peuple » ? A supposer qu’on ait pu déterminer la bonne évolution, doit-elle être nécessairement confortée par le droit ? Nature et fonction du droit consistent-elles à suivre, voire à encourager les mœurs ? Ce suivisme enfin ne signe-t-il pas la démission du politique dont le rôle est de faire tenir ensemble, d’anticiper, et surtout d’éviter les violences latentes que porte en son sein toute société, et qu’une avalisation hâtive par le droit risque bien d’accélérer ? Mais, pour cela, il faudrait avoir une vue d’ensemble (une philosophie politique) et rester sourd à la démagogie.

Disparition de l’éthique ?

La convergence de ces facteurs semble bien à la fois déstabiliser le droit, y compris à travers une inflation non dominée, et consacrer la disparition de toute régulation éthico-morale. On peut aussi attribuer de telles évolutions à une influence excessive de l’éthique sur le droit et plus généralement sur l’espace public. Si la sphère privée manifeste une demande toujours plus poussée de droit, c’est aussi parce que la sphère publique est occupée à l’excès par l’éthique ; l’appel aux droits de l’homme, en réalité aux droits individuels, constitue une référence méta-juridique qui subordonne la règle juridique à une instance transcendante qui lui est étrangère[5]. Ainsi, le rôle nouveau du Conseil constitutionnel ne se borne plus seulement à juger de la constitutionnalité des lois au regard de la Constitution, il en juge aussi au nom de conventions européennes diverses, où la référence aux droits de l’homme devient essentielle. Ainsi encore les comités d’éthique, « qui fleurissent au gré des reculs du politique », fournissent « les règles générales que la loi n’est plus légitime à définir ». Du coup, « l’éthique est le mode privilégié de règlement des débats publics et d’évaluation du fonctionnement des institutions, tandis que le droit est le mode de prédilection pour régler les conflits privés ».

Une telle analyse est provocante parce qu’elle prend nos évidences à rebrousse-poil. Est-elle convaincante ? Nous dirons que, de même que l’inflation du droit provient d’un contresens sur la nature du droit et d’attentes démesurées à son égard faute d’une régulation des mœurs par l’éthique, de même l’appel à l’éthique, ici aux droits de l’individu, fait corps avec une caricature de la référence aux droits de l’homme. Il appartient à une juste vision de ces droits de rappeler leur sens contre les affaissements dont ils sont l’objet sous la poussée conjointe de l’individualisme et des pressions libertaires. De tels droits ne consacrent pas les attentes subjectives des individus, quelles que soient ces attentes, contrairement à la vulgate actuelle. Ils sont droits de l’homme et du citoyen, et ils incluent bien dans leur essentielle portée le souci de la cité, donc de l’intérêt général ou du bien commun. Qu’ils soient l’objet d’une tension entre « l’homme » et « le citoyen », certes, mais tel est sans doute tout l’intérêt d’une telle référence qui oblige nos démocraties à tenter de conjuguer souci des libertés de l’individu (homme) et sens de la vie commune (citoyen). Briser cette tension aboutit à vider ces droits de leur sens, et conduit à glisser vers l’acceptation démagogique de toute demande sociale ou individuelle, quelle qu’en soit la nature, et surtout si la demande provient d’un groupe suffisamment puissant ou bien représenté dans les médias.

La limite de nombre d’analyses actuelles, en ce qui concerne autant le droit que l’éthique, vient de ce qu’elles manquent de distance par rapport aux évolutions sociales, élevées au rang de normes indiscutées et indiscutables, alors que cette notion d’évolution reste floue et indéterminée, ou qu’elle vient consacrer le poids caché de groupes de pression, pervertissant alors la pratique démocratique qui ne peut s’accommoder de ces nouvelles formes de despotisme. Plus que jamais, on s’aperçoit qu’une démocratie vivante doit se donner les outils intellectuels (philosophiques) qui lui permettent d’éviter la démagogie comme le suivisme aveugle, ou la docilité servile à des groupes organisés. Elle n’est pas qu’un système procédural, pas plus qu’elle ne s’identifie à la mise au point par bricolage subtil ou élaboration savante des règles de la vie commune[6]. Ces outils intellectuels ou ces principes philosophiques doivent rappeler, d’une part, qu’une société a besoin d’un droit pour se protéger des formes toujours menaçantes de la violence et, d’autre part, que l’éthique, loin d’asseoir un prétendu ordre moral, fournit les ressources aux citoyens pour ne pas se noyer dans l’immédiat et oublier de voir large et grand, bref de se nourrir du sens de la vie commune et d’un avenir à construire ensemble. Une démocratie a besoin de citoyens avertis, mais, comme une large tradition de pensée y a insisté, elle doit s’appuyer sur une philosophie de la cité[7], sans laquelle elle s’affaisse dans la démagogie et le relativisme, donnant ainsi prise à ses adversaires.



[1] Jürgen Habermas, Droit et démocratie. Entre faits et normes, Gallimard, 1992,  pp. 136 et 352.

[2] Propos difficiles à entendre dans l’atmosphère de sérénité optimiste que génèrent démocratie et libéralisme, et il est à cet égard significatif que le rationalisme d’un Habermas ne le pousse guère à prendre en compte la violence comme telle.

[3] On ne distinguera pas ici « éthique » et « morale », bien que cette distinction soit essentielle à toute juste philosophie morale. Voir à ce sujet Paul Valadier, Inévitable morale, Seuil, 1990, ch. 6.

[4] Et que dire de ce projet d’un député de l’Allier qui envisage de poursuivre quiconque parlerait de « Vichy » à propos de l’ancien Etat français sous prétexte que cette pratique est un outrage à l’honneur des paisibles habitants de la station thermale ?

[5] Telle est la position défendue par un magistrat, Jean de Maillard, « La politique en proie à l’éthique », Le Débat, n° 87, nov.-déc. 1995, pp. 83-96. Les citations viennent de cet article.

[6] Par exemple par les juges, selon les positions de Dworkin, dont le prestige aujourd’hui est tout à fait significatif de l’emprise de cette tendance sur les esprits. Cf. Prendre les droits au sérieux, Puf, 1995.

[7] La Philosophie politique d’Eric Weil, par exemple (Vrin, 1971), pourrait fournir les linéaments d’une telle réflexion.

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